（二）程序法视角下的诉讼调解协议的性质
调解协议除了可以处分实体权利之外，还包括对诉讼权利的处分，这就使调解协议可以归入典型的诉讼契约的范畴。所谓诉讼契约，是指以产生诉讼法上的效果为直接目的的当事人之间的合意。诉讼契约也称为“诉讼上的合意”。{5}民事诉讼法根据处分权原则，规定当事人可以协议的方式处分自己的某些诉讼权利，例如管辖协议、调解协议、执行和解等等。根据大多数人的观点，已为民事诉讼法所明文规定的当事人之间的诉讼契约属于当事人的诉讼行为，[2]其应该适用民事诉讼法上有关诉讼行为的相关规定。
由上分析可知，诉讼调解协议完全符合民事法律行为的构成要件，也符合民事合同的一般成立要件，然而从诉讼契约的角度来看，其亦符合诉讼行为的一般性规定。人们通常认为，当事人的诉讼行为与民事法律行为有着诸多区别。在法律规范方面，民法对所有的法律行为予以一般规定，而民事诉讼法则没有一般性规定。诉讼行为必须由具有诉讼能力的主体有效进行，而就法律行为而言，限制行为能力人也可以实施。对于错误的或者意思表示不自由的意思表示，民事主体可以撤销，而诉讼行为则无此规定，但对诉讼行为，在一定范围内当事人可以自由撤回。诉讼行为不能随意附条件，而民事法律行为则可以任意附带条件和期限。{1}25由此看来，民事法律行为与诉讼行为似乎是水火不相容的。事实果真如此吗？其实稍作一下分析便可知晓答案。诉讼行为应由具有诉讼行为能力的主体来实施，而作为诉讼主体的当事人，或者是当事人的法定代理人（在当事人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人时），或者是当事人的委托诉讼代理人，在实施诉讼行为时必然是具备完全民事行为能力的。首先，就当事人本人而言，如果当事人本人不具备民事行为能力，其亦不具有诉讼行为能力，因此，在诉讼过程中，其不可能亲自实施诉讼行为，也不可能与对方当事人达成调解协议；如果当事人本人具有民事行为能力，那么他（或她）应该是具备诉讼行为能力而能够实施诉讼行为，从而能够与对方达成调解协议；其次，在当事人本人不具有诉讼能力的情形下，此时必须考虑（在此种情形下，法院自然会依职权审查）由其具有民事行为能力的法定代理人来进行诉讼，而具有民事行为能力的法定代理人必然具有诉讼行为能力的；第三，如果属于当事人委托的诉讼代理人实施诉讼行为的情形，则也不应该有任何问题，因为能够成为委托诉讼代理人的自然人是应当具备民事行为能力和诉讼行为能力的，如果其丧失民事行为能力从而不具有诉讼行为能力的话，那么委托代理人就不能再担任委托诉讼代理人了，此时应考虑当事人本人实施诉讼行为或另行委托有诉讼行为能力的委托诉讼代理人实施诉讼行为。由此可见，能够实施民事法律行为与对方当事人订立民事合同的当事人也是完全具备诉讼行为能力的，能够与对方当事人订立涉及处分其诉讼权利的诉讼契约，只是这种诉讼契约是以“诉讼调解协议”的方式出现的。
