尽管实践中荐证者因虚假荐证而获刑的可能性极小，但增加此类规定的法律震慑意义重大。因此，建议增加荐证者的虚假荐证罪，即荐证者违反国家规定、利用广告对商品或者服务作虚假荐证、情节严重的行为。同时，明确此类犯罪为故意犯罪。
《广告法》第37条是关于虚假广告行政责任与刑事责任的一般性规定的，该条仅规定了广告主、广告经营者以及广告发布者的行政责任与刑事责任，未规定荐证者的相关责任。综上，建议对该条补充以下内容：“违反本法规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关对负有责任[41]的广告荐证者没收广告费用，可以并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《广告法》的此种修正也将使得《食品安全法》中关于虚假荐证行政责任与刑事责任的相关规定具有了实质意义。当然，此种修正还牵涉到与《刑法》相关条款的立法协调等问题。
结 语
就“三鹿门”事件而言，过多地讨论代言人（荐证者）应不应该承担责任似乎并无太大的理论与实践价值。在一个崇尚法治、公平、正义的社会，我们更应该关注荐证者承担何种责任、何时承担以及如何承担的问题。我国《广告法》没有明确规定个人荐证者虚假荐证的法律责任，如果说《广告法》制定时是基于制度因素的考虑而将参与虚假荐证的个人排斥在责任主体之外，那么，随着制度环境的变迁，相关法律也应作出适当修改，以契合社会经济、政治、文化发展的需要。对此，刚刚通过的《食品安全法》已经给出肯定的答案，在食品广告领域首次确立了个人荐证者的虚假荐证责任。《食品安全法》的此种修正具有重要的现实意义和进步意义。然而，作为虚假荐证责任领域的特别法，《食品安全法》的出台并不能从根本上改变我国广告法中虚假荐证责任制度较为粗略的立法缺陷，在虚假荐证仍然具有一定普遍性的、与消费者权益乃至整个社会安全密切相关的医疗、药品以及保健品广告等诸多领域，要追究个人荐证者的虚假荐证责任以及追究荐证者虚假荐证的行政或者刑事责任，目前仍然缺乏《广告法》的依据。“三鹿门”事件使得荐证者的虚假荐证责任问题这一重大的法律隐性问题显性化，而《食品安全法》的特别法修正也映射了我国虚假荐证责任制度的立法缺陷，广告法中关于荐证者的虚假荐证责任制度亟待完善。借鉴其他国家或地区的立法经验，从根本上完善我国的虚假荐证责任制度，以改善我国的广告法制环境，从而保护消费者的合法权益，不失为一个明智的选择。
【作者简介】
于林洋，西南政法大学民商法博士研究生、玉溪师范学院副教授。
【注释】 具体内容参见中国人民大学民商事法律科学研究中心等举办的“‘三鹿门’法律问题专家研讨会”会议记录，
http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=41242，2008-10-19。
本文采纳这一术语的理由，在于其能够准确和科学地表述此类广告的性质：推荐或证明。对此，笔者将在下文中专门论述。
《行政院公平交易委员会对于荐证广告之规范说明》，《行政院公报》2005年第181期。
《食品安全法》于2009年2月28日由第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过，将于2009年6月1日生效。该法首次确立了个人荐证者的虚假荐证责任。
这里的广告法是指广义广告法。
需要说明的是，在荐证广告中，荐证行为的主体只能是荐证者，不包括广告主、广告经营者以及广告发布者，因此，本文中的“虚假荐证责任”是指荐证者在广告中作虚假荐证所应承担的责任，不包括其他广告主体的虚假广告责任；而文中的“虚假荐证责任制度”也专指荐证者的虚假荐证责任制度。另外，“三鹿门”事件中荐证者的虚假荐证责任问题与一般意义上的虚假荐证责任问题本质并无区别，因此，本文拟从一般意义上对荐证者的虚假荐证责任进行研究，仅在需要时方对“三鹿门”事件中荐证者的虚假荐证责任问题作个案解析。同时，因篇幅所限，本文仅对我国大陆地区的虚假荐证责任制度进行研究，不对我国香港、澳门、台湾三地的相关制度进行探讨。
宋雷：《英汉法律用语大辞典》，法律出版社2005年版，第344页。
夏登峻：《英汉法律词典》（第三版），法律出版社2008年版，第967页。
笔者认为，令代言人（荐证者）承担虚假代言（荐证）的法律责任，具有充分的理论依据，笔者将在下文中对此作专门论述。
宋雷：《英汉法律用语大辞典》，法律出版社2005年版，第344页。
成靖：《论荐证广告的法律规制》，《政治与法律》2007年第5期。
FTC Guides Concerning Use of Endorsement and Testimonials in Advertising.16 C.F.R§255 et seq.(1980).
竺琳：《民事诈欺制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》(9)，法律出版社1998年版，第477页。
徐志军、张传伟：《欺诈的界分》，《政法论坛》2006年第4期。
王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第二册），中国政法大学出版社2005年版，第181-182页。
曹维可：《名人代言虚假广告法律责任探析》，《商场现代化》2008年第1期。
武奎：《虚假广告代言人的民事法律责任》，《重庆科技学院学报》2008年第10期。
理论上存在补充责任与连带补充责任抑或补充连带责任关系之争，因与本文无直接关联，笔者不作探讨。
参见杨涛：《名人做虚假广告的法律解读》，《民主与法制时报》2004-09-28。
学界对于雇佣关系有不同理解，大致可分为两种观点：一种观点认为雇佣关系是与劳动关系并列的一种社会关系；另一种观点则认为雇佣关系与劳动关系是包容与被包容的关系，劳动关系从属于雇佣关系。后者为学界的通说。本文为研究之方便，文中的雇佣关系采狭义说，是指不属于《劳动法》所调整的那部分雇工与雇主间因提供劳务与给付报酬所形成的关系。
杨立新：《侵权法论》（第二版），人民法院出版社2004年版，第391页。
郑玉波：《法谚》（一），法律出版社2007年版，第58页。
E·博登海默著、邓正来译：《法理学—法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2004年版，第330页。
王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第13页。
王胜明：《道路交通事故赔偿制度的演变和立法思考》，
http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=38477/2008-7-1。
王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第16页。
王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版，第231页。
郑玉波：《民法债编总论》（修订二版），中国政法大学出版社2004年版，第122页。
尽管《
食品安全法》确立了“十倍赔偿”的惩罚性赔偿责任，但其主体并不包括荐证者。依据该法第96条第2款的规定，其责任主体仅限于生产者和销售者。
王利明：《惩罚性赔偿研究》，《中国社会科学》2000年第4期。
《
刑法》第
222条规定了“虚假广告罪”，但该罪的主体仅限于“广告主、广告经营者以及广告发布者”，不包括荐证者。
虽然该法第98条“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定并非专门针对荐证者，但该规定也为追究食品广告中荐证者虚假荐证的刑事责任提供了法律依据。
王卫国：《中国消费者保护法上的欺诈行为与惩罚性赔偿》，《法学》1998年第3期。
管斌：《论消费者权利的人权维度——兼评<
中华人民共和国消费者权益保护法>的相关规定》，《法商研究》2008年第5期。
值得一提的是，荐证者并非《
担保法》意义上的担保人：保证人，因为其不符合《
担保法》的相关规定。依据该法，保证是指“保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”（该法第6条），同时，“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”（该法第13条）。
《马克思恩格斯选集》（第3卷），人民出版社2002年版，第76页。
当然，此种界定涉及到司法实践中关于“重大过失与一般过失” 的区分标准或对“重大过失”的界定问题。笔者认为：重大过失是指违反普通人最低限度注意义务的过失，判断标准为：如果荐证者仅用一般人的注意即可预见其行为后果而怠于注意，为重大过失；与此对应，一般过失是指违反较高注意义务的过失。
王利明：《美国惩罚性赔偿制度研究》，《比较法研究》2003年第5期。
这里的“过错”是指故意与重大过失。建议《
广告法》修正后由国务院制定《
广告法施行细则》，对“过错”进行界定。
这里的“过错”是指故意与重大过失。建议由国务院制定《
食品安全法施行细则》，对“过错”进行界定。
指荐证者主观上存在故意与重大过失的情形。建议《
广告法》修正后由国务院制定《
广告法施行细则》，对“负有责任”进行界定。
