根据现代行政给付理论，[29]行政给付可以在制度和行为两个层面存在，如安全、秩序、尊严、环境等给付标的属于制度范畴，而物质权益的给付标的则属于行为范畴。在给付内容上，一般包括供给性给付、保障性给付和促进性给付三种存在形态，受教育权位列促进性给付形态之中。从给付的权利配置看，行政给付的传统权利基础是生存权，现代权利基础是受益权，受教育权则是兼生存权与受益权于一身。由于受教育权属于广义生存权，而以生存权形态出现的受教育权必然包括两种权利属性，进而产生两种截然不同的政府义务：一是自由权，这与政府的不作为义务相对应，受教育权人享有不作为请求权；二是社会权，这与政府的积极作为义务相对应，受教育权人享有作为请求权。从给付的性质看，行政给付是国家、政府义务与受益人权利的集合，其中国家、政府义务又是基础，权利的发展左右着义务的属性和内容，权利是义务的目的和标准。在政府给付义务中，法律规制与制度构建为其重要内容之一。传统上的法律保留原则只拘束行政权，并不拘束立法权，在缺乏司法审查和违宪审查制度的国家，对于立法权的法律规制尤其薄弱。权利时代到来之后，基本权利成为所有国家权力的目标和界限，现代法治理念均承认基本人权条款不仅能够拘束行政权，而且能够拘束立法权和司法权。由此，生存权和受益权不仅产生国家的行政义务，而且带来国家的立法和司法义务。政府的立法义务主要有两个：一是必须立法的义务，政府不仅有义务不损害个人的物质、智力、精神活动的自由发展，而且有义务为保证所有个人充分发展其物质、智力和精神活动而制定必要的规范，否则，将构成立法怠惰。二是必须制定“良法”的义务，否则，应通过违宪审查等途径承担因制定“恶法”所生之责。就这个意义而言，我国各级地方政府积极立法，为流动儿童接受义务教育提供法律保障，是政府的应尽义务，如果政府违反此项义务，即构成立法不作为，就可能会侵害受教育权人的权利，受教育权人享有对政府作为的请求权。

　　现代行政给付理论告诉我们，受教育权人基于立法不作为而产生的要求政府作为的请求权，可能涉及两方面的内容：一是立法给付；二是平等受教育权给付。就前者而言，政府“何时立法”及“如何立法”均属于立法权运作范畴，西方不少法治国家虽然可以通过司法审查确认立法者的“立法不作为”行为违宪，但对立法运作本身都避免跨权界干预，司法权必须尊重立法权。在我国，尚未建立对立法行为违宪审查的司法诉讼制度，因此受教育权人基于立法不作为要求政府立法的给付请求，只能被排除在司法诉讼救济之外。对于后者，根据“衍生的给付请求权”理论，因立法不作为而欠缺具体法律规范时，可以基于现有的宪法、教育法、义务教育法“平等受教育权”保障条款，直接提起“给付”入学机会权和受教育条件权的司法诉讼。至于提起什么样的诉讼，因为这里是针对具体权益而要求行政机关为一定“给付”之诉讼，完全可以归属于“行政给付诉讼”的类型之中，进而在无需触动原有政治权力体系的前提下，绕开宪法诉讼壁垒，实质性赋予流动儿童平等接受义务教育的司法救济权。

　　行政给付诉讼是行政诉讼法学上关于“诉讼种类”的一个学理概念，我国现行的《行政诉讼法》并未明确规定诉讼种类，只规定了判决形式。有的学者根据《行政诉讼法》第11条的受案范围即当事人的诉讼请求，并结合我国的判决形式，将行政诉讼种类划分为确认之诉、撤销之诉、变更之诉、赔偿之诉和履行之诉等几类。[30]有的学者按照诉讼标的的内容和性质来划分行政诉讼种类，分为确认之诉、给付之诉、形成之诉。以及以原告所期望的司法保护的内容分为宣告之诉、撤销之诉、变更之诉、判令履行之诉、行政赔偿之诉。[31]台湾学者蔡志方教授根据《行政诉讼法》第11条和第54条的规定，将大陆地区的行政诉讼种类归纳为撤销诉讼、课予义务诉讼及一般给付诉讼三类[32]。从理论上讲，应采取哪种行政诉讼类型规范模式，是由行政诉讼的目的和一国客观情况决定。随着我国逐渐步入保障性社会和人们权利意识的提高，行政给付诉讼将越来越频繁地出现在各种生活领域中，日显它的重要性。因此，将行政给付诉讼明确写进行政诉讼法，对行政诉讼的种类予以规范化和法定化，已成为行政诉讼突破与行政诉讼法修改非常迫切的任务。