法国与德国不同，立法不作为侵权均可以获得诉讼救济，具体分为三种情况：第一，立法者意图某个法律得到迅速实施的时候，可以在法律或者上级机关的条例中规定下级机关必须在合理的时间内采取必要的措施，以保障法律或上级条例的执行。即使法律和上级机关的条例没有规定，如果行政机关由于所担负的职务而必须制定某种条例才能有效地执行职务时，行政机关也有制定条例的义务，应当主动制定必要的条例。否则，公民可请求行政机关采取行动，并可对行政机关的不作为向法院提起诉讼。第二，由于法律和上级条例的出现，使得下级行政机关某种既存的条例丧失存在的合法基础时，利害关系人可以在法律和上级条例公布后两个月内，请求行政机关废除或修改不符合法律情况的条例。行政机关应当废除或修改不符合法律情况的条例，否则构成行政不作为，相对人可向法院起诉。第三，由于事实情况的重大变迁，使某种既存的条例丧失存在的合法基础时，利害关系人可以在任何时候请求行政机关废除或修改丧失存在根据的条例，并可以对行政机关的不作为向法院起诉。[24]在兼有两大法系之精华的日本，对立法不作为的司法审查也持肯定态度，司法实践中逐渐作出了一系列相关判例。[25]

　　而在我国，“立法不作为”的司法救济基本处于一个空白状态。有学者建言确立“违宪审查”机制以对付立法不作为之纠错。我国是严格循守条文规定的成文法国家，宪法诉讼至少在目前还仅仅是理论上的构想，没有可靠的法律依据支持。[26]因此，在我国基于“立法不作为”的权利损害救济，基本上可以排除在宪法诉讼之外。所以，目前的客观状况是，立法不作为救济的非诉讼程序方式——“立法救济”和“行政救济”，是可行但不可取的（前文已述），而“宪法诉讼”却又是可取但不可行。于此，可供选择的路径只能是既要正视国情传统又需突破陈腐常规。从我国立法和司法实践看，流动儿童接受义务教育的权利遭受行政主体的具体行政行为侵害时，可以通过行政诉讼予以救济[27]；遭受平等主体侵害时，可以通过民事诉讼予以救济。但是，问题的关键不在这里，需要关注的是立法机关的立法行为，特别是本文强调的执行《义务教育法》之“授权立法”不作为，在流动儿童的受义务教育权受损害时如何救济？从我国实际出发，相比之下德国的法学研究与司法实践提供的理论范式和司法经验较有可取之处。

　　在德国，理论界把要求受教育的权利称之为“给付请求权”，即要求国家对受教育权的实现积极为一定之给付。当然，对给付请求权是否具有主观公权利，即是否享有可司法性又分为两种情况。如果是基于“平等原则”而“衍生的给付请求权”，即就现已存在的运作的教育设施，民众享有平等使用的权利，在遭遇不平等对待而缺少具体法律规范保障时，可以直接根据宪法条款诉诸司法救济。本质言之，“衍生的给付请求权”是在既存的给付体系中，对于没有受到给付或照顾的成员，于其他本质相同的受给付者相比，如果有受到不平等待遇的情形，便可依据宪法所保障的平等原则，推导出的一个平等分享给付的请求权。与“衍生的给付请求权”相对的是“原始的给付请求权”，即直接依据宪法权利条款规定推导出的给付请求权，如国家应提供条件保障国民能受到良好的教育。很显然，虽国家有义务为民众提供良好教育与设施条件，但国家何时及以何种方式完成宪法设定的给付，绝非纯法律问题，而与社会发展、政治状况和经济基础密切相关，原则上应该委由立法者视各种因素自行立法裁量后，并且归属于相对独立的行政机关付诸实施。出于权力分配与制衡需要，司法权对立法权与行政权应该足够地尊重，“原始的给付请求权”一般不具有主观公权利。[28]这样的理论构建的确有其合理之处，“衍生的给付请求权”与“原始的给付请求权”在有无主观公权利方面的区别，不仅深刻体现了大陆法系国家权力运作机制的需要，而且也为现实世界的利益平衡留有足够空间。如果借用这一理论判析我国流动儿童接受义务教育的相关问题，同样可以显现出其可供价值。当流动儿童接受义务教育的权利不能满足时，要求政府立即重新建造一所学校是不现实的，但基于人人平等原则，要求政府在现有可能给付的教育设施体系中，提供同等受教育的机会则是必要的，而且具有可操作性。