三、给付请求权与行政诉讼突破

　　站在社会学的立场看，国家对流动儿童接受义务教育的制度供给不足问题不能撒手不管，更不能坐等地方政府的良心发现来主动解决，应该对这部分“第二代移民”群体予以高度重视并妥善安排。他们大多很小就以“随迁”或“投靠”的身份来到流入地，有的人甚至就是出生在他们“寄居”的城市而从未到过他们的“家乡”（相当部分由于种种原因无法上户口沦为“黑人”），他们在城市是“长期居住”而非“短期滞留”，他们的受教育状况不及全国儿童少年的平均水平，失学率高到4.8%，较高比例的流动儿童少年不能完整地接受义务教育，15.4%的14岁流动少年离开了学校，成为“童工”或浪迹社会。[17]这些流动儿童不同于他们的父母，他们长期在城市里生活、学习，已经成为事实上的“城里人”，他们将难以接受“学习无门”、“人生无路”的结果，在不公平面前，这些流动儿童的“对抗”将大大超过他们的父母，2005年发生在法国的全国性骚乱事件[18]足以提醒我们，在名分上平等赋予每位流动儿童“生我长我”的城市中的一员，应该在法律保障层面、制度设计层面、权利救济层面多角度全方位予以落实。

　　罗马法有句谚语：“有权利就必须有救济””（ubijusibiremedium），“没有救济的权利不是真正的权利”（Arightwithoutremedyisnotaright）。”[19]救济，是指“纠正、矫正或改正业已发生或业已造成伤害、危害、损失或损害的不当行为”，[20]是权利保障的最后一道防线和最有效措施。一直以来，“立法不作为”在我国只有“立法救济”和“行政救济”两种救济渠道。立法救济，就是根据我国宪法、立法法及相关法律的规定，全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令；县级以上地方人大及其常委会有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令；乡镇的人大有权撤销乡镇人民政府违法或不当的决定和命令。据此，如果地方立法机关不及时修改或废止与上级法律规范相抵触的法规、规章，有关人大及其常委会可以依法撤销，进而有效监督地方的立法不作为。但是，要启动这一监督程序绝非易事，其成本之大、耗力之巨对于普通百姓来说毫无实际意义可言。行政救济，就是根据我国《行政复议法》规定：公民对具体行政行为不服，可以向作出具体行政行为的行政机关的上级机关提起行政复议。并且可以要求上级机关对具体行政行为所依据的规章以下的规范性文件进行审查。理论上讲，这种审查能够发挥一定作用，但是，往往不少规范性法律文件的审查者就是制定者，在中国当下自我纠正机制极不完善的情况下，加上运行程序又无法律明确规定，这种监督设计对于公民权利救济而言基本是无可靠保障的。所以，“立法不作为”的司法救济值得期待。

　　在现代法治社会里，各种法律救济和保障措施中，司法救济是最基本的救济。因为司法具有特殊的功能，“它是从书本中的法到实际生活中的法之桥梁，是从原则转化为实际规范的中介。”[21]“立法不作为”的司法救济，在不少西方法治国家已经成功探索了适合自己的规范模式。英美法系，特别是美国，由于美国的判例法传统和创设了普通法院进行“司法审查”的惯例，法官不但可以审查立法机关制定的法律，也可以通过判例来创设权利，因此许多“立法不作为”通过法院都能有效化解。美国《联邦侵权求偿》第1346条规定的美利坚合众国的侵权赔偿范围中有：“由政府雇员在他的职务或工作范围内活动时的疏忽或错误的作为或不作为所引起财产的破坏或损失，人身的伤害或死亡等。”[22]

　　在大陆法系，由于实行的成文法，法官没有权力来创设法律、创设权利，同时，“三权分立”中权力分立表现比较明显，因此，对于“立法不作为”较为关注。德国联邦宪法法院在早期的判决中对公民是否有因立法不作为而以权利受侵害为理由提起宪法诉讼持否定意见，认为这样会削弱立法权。后来联邦宪法法院对此见解作了一些修正，对于立法者确实因故意制定出的法律具有明显缺陷，可能违背“平等原则”而侵害某项基本权利时，国民可以提起宪法诉愿。但法院也严格恪守权力界限拒绝对立法权进一步的介入。在一个判例中，联邦宪法法院确定审查立法不作为须具备两个条件：即有明确的宪法委托存在（包括内容要件），以及立法不作为已经侵害了国民的权利。在具体的审判中，法院也会基于权力分立原则避免介入立法权的运作，而只是确认立法者的不作为违宪，要求其在适当时间内颁布法律，至于具体“何时”及“如何”立法仍留待立法者自行“裁量”。[23]