——兼论超法规路径的行政诉讼变革

　　近年来，流动儿童接受义务教育问题引起了各界广泛关注，并日趋成为社会发展的一个焦点和难点。从立法层面看，2006年新修订颁布的《中华人民共和国义务教育法》明确规定，国家对流动儿童实施义务教育，与居住地儿童享受同等的“国民待遇”，流动儿童的义务教育由流入地政府负责。新《义务教育法》让我们可喜地看到，流动儿童的义务教育终于在法律保障层面有所进步，特别是“国民待遇”和“流入地政府责任”的法律定性，使多年来一直处于“边缘人群”的流动儿童看到了在同一片蓝天下公平享受国家教育资源的期望。但同时又令人十分遗憾的是，新《义务教育法》实施两年来，累见笔端的却常常是“入学条件上遭遇非公正对待”、“难以平等享用公办教育资源”、“民工子女学校成了新的歧视和不平等的源头”等实然性不公。[1]可见，流动儿童接受义务教育的路途并非就此坦然无阻，实践中的“事实不公”现象还相当突出。公平接受义务教育是现代社会赋予每位公民的一项基本人权，“不公”背后必然潜伏着可怕的社会矛盾与下一代人的生存危机。由此，对导致这些“事实不公”的原因及其解决之道，仍然需要高度关注与深入研究。基于这种考虑，本文力图从实证分析入手，对义务教育的本质略做分析，然后进一步考察流动儿童接受义务教育客观困难的主要原因，在此基础上，重点探讨“立法不作为”致使流动儿童公平接受义务教育的权利损害应当如何救济。

　　一、报道引发的义务教育本质思考

　　2006年9月25日新华社每日电讯报道：贺先生三年前从新疆来到银川务工，住在银川市一家公办小学附近，一开学，就立刻找到了这所学校教务处，为女儿报名。然而，学校给予贺先生的答复是：对前来报名的外来打工人员子女，学校将进行考试，优秀的学生可以留下来读书，而贺先生的女儿数学成绩差，因此不予录取。由此，小女儿到哪里上学的事情让贺先生很是犯愁，而学校客观上也是：“容量确实有限，只好采取考试择优录取的办法。”[2]从报道陈述的内容足以看出，公办学校的“择优入校”实属无奈之举，那么，流动儿童接受义务教育的权利是否可以因为“资源瓶颈”被选择排弃在享用公共教育资源之外呢？

　　义务教育，英文表达为compulsory education或者compulsory schooling，即“强制教育”。[3]这里的“强制”内含两层意思：一是法律规定儿童的父母或监护人必须使儿童接受到义务教育；二是国家对儿童接受义务教育必须承担保障责任。从历史的视角考察，“义务教育”作为法律用语最初出现于德意志魏玛公国1619年颁布的《学校法令》，后来在1717年普鲁士王国制定的《普鲁士义务教育法》、1833年英国议会通过的《工厂法》里得以相继延传，这一时段的义务教育主要是为了满足宗教运动需要，旨在于培植民众的“民族情绪”和“宗教信仰”，是下层人民效忠上帝和国家应尽的义务。[4]1919年《魏玛宪法》首创社会权利入宪法之先河，使受教育具有权利义务的双重性质，该宪法在《教育与学校》的权利法案中明确规定，“国家有义务通过免费和强制入学来保障受教育权”、“受国民小学教育为国民普遍义务”。20世纪以来，这种权利义务一体化的立法模式在“福利国家”理念和社会主义思潮背景影响下得到迅速传播，使“受教育成为社会与个人的共同要求，在法律上表现为权利义务的统一”。[5]二战以后，一系列国际人权法对义务教育的性质予以新的定位，将接受义务教育视为儿童不可剥夺的权利，而提供、实施和保障儿童接受义务教育成为国家、学校和家庭的义务，而不再把接受义务教育看做是儿童的法律义务[6]受国际人权法的影响和约束，权利义务观向权利观转变正在逐渐成为一种趋势，如日本1946年公布的《日本国宪法》和1947年根据新宪法精神制定的《教育基本法》和《学校教育法》，均类似地规定：“一切国民依据法律，都有按照其能力平等地接受教育的权利；保护者有使子女受普通教育的义务，义务教育是无偿的。”[7]