注意规定是在刑法已作基本规定的前提下，提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定。法律拟制（或法定拟制）的特点是将原本不同的行为按照相同的行为处理（包括将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理）。两种条文的法律性质不同，因而导致法律适用的结局不同。[9]本文的看法是，《刑法》第163条第2款属于注意规定，因此，第一，即使第163条没有第2款的规定，对于公司、企业工作人员收受回扣的行为，也应认定为公司、企业人员受贿罪。第二，由于是注意规定，而不是对第163条第1款的特别规定与法律拟制，不是将不符合公司、企业人员受贿罪构成要件的行为拟制规定为公司、企业人员受贿罪，因此，收受回扣构成公司、企业人员受贿罪的，也必须以利用职务上的便利为前提。由于刑法修正案（六）对第163条第2款作出了修改，使得该款的法律性质更为明确。修改后的第163条第2款规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。”据此，收受回扣构成公司、企业、单位人员受贿罪的，必须以利用职务上的便利为前提。
但是，刑法修正案（六）并没有修改第385条第2款。该款规定：“国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”该款似乎没有明文要求“利用职务上的便利”，于是存在相同的问题：国家工作人员在经济往来中，收受回扣，但没有利用职务上的便利的，是否成立受贿罪？这也涉及《刑法》第385条第2款是注意规定还是法律拟制的问题。本文认为，国家工作人员收受回扣归个人所有构成受贿罪，仍以利用职务上的便利为前提。换言之，《刑法》第385条第2款属于注意规定，而非法律拟制。理由如下。
第一，“国家工作人员在经济往来中”的表述，已经表明了必须利用职务上的便利。因为国家工作人员在商店为个人购买消费品或者为个人签订经济合同时，其国家工作人员的身份不具有任何意义，与普通公民为个人购买消费品或者签订经济合同没有任何区别，不能称之为“国家工作人员在经济往来中”。“国家工作人员在经济往来中”，意味着国家工作人员基于其职务在经济往来中从事职务行为，这本身就包含了利用职务上的便利的含义。
第二，受贿罪的实质是侵害职务（行为）的不可收买性，而与职务（行为）没有任何关系的行为，不可能侵害职务（行为）的不可收买性。所谓贿赂，也是指职务（行为）的不正当报酬。所以，如果国家工作人员没有利用职务上的便利，就意味着其行为与职务没有任何关联，当然不可能侵害职务（行为）的不可收买性，因而不可能具备受贿罪的本质。所以，只有当国家工作人员收受回扣的行为利用了职务上的便利时，才可能具备受贿罪的本质，进而成立受贿罪。诚然，法律拟制可以将不同视为相同，但是，法律拟制并不是随意地将不相同视为相同。刑法之所以设置法律拟制，主要是基于两个方面的原因：形式上的理由是基于法律经济性的考虑，避免重复；实质上的理由是基于两种行为对法益侵害的相同性或相似性（危害的相当性）。例如，《刑法》第267条第2款与第269条两个法律拟制的设立，一方面避免了重复规定抢劫罪的法定刑；另一方面是因为携带凶器抢夺、事后抢劫的行为与抢劫罪的行为，在法益侵害上具有相同性或相似性。因此，立法者绝非可以无限制地设立拟制规定。例如；立法者不可以将非法侵入住宅的行为拟制为盗窃罪，不可以将非法搜查的行为拟制为抢劫罪，因为各自的前者与后者对法益的侵害存在重大差异。基于同样的理由，立法者不可能将与职务没有任何关系的行为拟制为职务犯罪。所以，只有利用了职务上的便利，才可能构成受贿犯罪。
