如果医疗机构及其医务人员在诊疗活动中没有违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，则进行第二步的过错认定。此时的过错认定应以医疗机构及其医务人员是否尽到应有的注意义务为标准。医务人员的注意义务应依据同类专家的医疗水平确定。如其尽到了该同类专家医疗水平要求的注意义务，则为无过错；否则即为有过错。但在同类专家的医疗水平的认定上是实行区域性的标准还是全国一致性的标准，是一个值得讨论的问题。有的学者认为，医疗专家的注意义务标准具有区域性，因此，对于医疗专家的过错认定应实行区域性标准，也就是说医疗专家能够证明自己尽到了同区域内的同类专家能尽的注意义务，也就证明自己没有过错。笔者不赞同这种观点。对于这一问题，美国的法院于1979 年在WORRISON V·MacNAMARA 滴虫病之尿道途径测试案中就发生过关于医疗过失的标准，如各区并不相同时，是否应采取全国一致之标准的争执。该案原审法院依据全区境内的医生皆通行的做法而认定被告无过失。上诉法院在判决理由中指出，“法制上，有所谓‘区域性法则’（Locality Rule） 。亦即，判断过失与否之标准，应以同一区域之医疗人员所应具有之标准为准。即使此一区域的过失标准，较其他地域宽松，亦无碍于此一标准之适用。此一法理产生之原因，乃肇因于过去交通不便，城乡间之医疗水平本有显著之差异。盖其实无机会取得和城市医疗人员相同之学习环境。惟于20世纪的今天，交通文明日益精进，所有医疗人员皆按同一标准接受医疗教育，亦按全国一致之标准取得医师资格，往昔城乡间医疗水准之差异不存在。此一法则之适用，其实益已大不如前。相反的，若医疗标准因地而异，恐将造成医师们怠于进步。有鉴于此，本案法院不拟如往昔般，再行适用‘区域性法则’，盖其俨然已成为19 世纪的遗物矣！”“综上所述，本案法院以为原审法院采取区域性法则而拒绝原告所举之证人，乃属不当。原审法院应适用‘全国一致之标准’作为判断基础。”[16]笔者认为，美国法院的这一判决理由同样可适用于我国医疗过失标准的认定。在我国，同一类医疗专家和医疗机构的评定也已适用同一的标准，因此，对同类专家和同类医疗机构的医疗水平和医疗技术的要求是统一的，从而也就应以全国性的统一标准来认定具体的医疗方有无过失。
四、建立权威的医疗损害的鉴定制度
发生医疗损害，双方就医疗侵权损害赔偿发生纠纷时，由于医疗行为的特殊性，对于损害与医疗行为间有无因果关系、医疗方有无过错，如上所述，应适用推定规则，由医疗方负举证责任，其应负责证明自己无过错或者医疗行为与损害间无因果关系。在医疗方举证否认医疗行为与损害间有因果关系或者证明自己并无过错，而患者一方又不接受时，第三方的鉴定结论就成为极重要的证据。因此，为使第三方的鉴定结论具有真实性、科学性、客观性、公正性，须建立权威的医疗损害鉴定制度。
依《医疗事故处理条例》第20条的规定，在对于是否构成医疗事故发生争议时，由当事人双方共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定。尽管为保证鉴定结果的公正《， 条例》中对于技术鉴定专家的组成、鉴定专家组的工作程序、鉴定组成员的回避等都做了规定，但由于医疗事故鉴定工作是由医学会组织的，而医学会又是由卫生行政部门主管的组织，因而使进行和负责医疗事故技术鉴定工作的专家、医学会与医疗机构有着特殊的联系，这就难免发生“他们出于对行业利益或本单位利益的考虑，所做出的鉴定不符合实际、不科学、不公正的情况”，[17]也使患者一方对其做出不构成医疗事故的结论即使正确也持怀疑态度或者根本就不接受，从而导致医患双方的赔偿纠纷久拖不决，甚至愈来愈烈，有的案件经多次鉴定，徒增诉讼成本。为消除上述现象，需要完善和改进现行的鉴定制度：
