综上所述，笔者认为，医疗侵权责任的归责原则不应适用无过错责任原则。也就是说，对于医疗中发生的损害，如医疗方无过错，则不应当承担赔偿责任。例外的是，在发生无过错输血感染造成不良后果的损害时，医疗方应承担一定的赔偿责任。于此情形下，之所以应“判令医院与血站、病人共同承担无过错输血中AIDS 感染的病人的治疗费用”，是因为“医院和血站是受益者。”[10]但此种情形下，医疗方承担的责任是否为无过错责任，是有争议的。我们认为，于此情形下，医疗方之所以承担责任不是基于无过错责任归责原则，而是基于公平责任原则，正是在适用过错归责原则中的例外。
如前所述，笔者赞同将医疗侵权责任归入专家责任中。专家责任不适用无过错责任归责原则，而适用过错责任归责原则。但专家的过错责任不能是一般的过错责任，而应当是过错推定责任。因此，医疗侵权责任也应适用过错推定原则。过错推定在各国法上的表现形式并不一致，在英美法上称为“事实自证法则”，德国法上称为“外观证明”，我国民法学界一般称为“过错推定”。[11]对于医疗专家的过错责任实行过错推定，也就是说只要因医疗活动造成损害，就推定医疗方是有过错的，受害人无须证明医疗方有过错，而医疗方须证明自己没有过错。如果医疗方不能证明自己没有过错或者存在法定的免责事由，就应承担侵权损害赔偿责任。这是因为医疗方与患者双方尽管法律地位平等，但二者实际上处于信息不对称的状态。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（2001年12月21日）第4条中规定“， 因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”这一关于举证责任倒置的规定表明，对于医疗侵权中的因果关系和过错均实行推定规则。在王利明教授主持的专家建议稿中主张“在因医疗行为引起的侵权诉讼中，医疗机构及医务人员应当证明不存在医疗过错或者医疗行为与损害之间不存在因果关系”[12]，这一主张值得赞同。
三、设立合理的医疗过错的认定标准
如上所述，对于医疗侵权中的过错和因果关系应实行推定规则。这也就是说，在患者一方主张医疗方就医疗损害负赔偿责任时，原告不负证明被告有过错的证明责任，但被告可以主张自己对于医疗损害的发生没有过错而不承担赔偿责任。因此，即使实行过错推定，也需要确定合理的医疗人员过错认定标准，以使医疗方能够证明自己不具备过错。对于医疗人员的过错判断标准，有不同的观点。有的主张采主观说，以具体医务人员的实际认识能力为标准；有的主张采客观说，即以社会普通医务人员的认识能力为标准；有的主张采取主客观结合说。笔者认为对于医疗方的过错应分两种情形或者两步来认定：第一步是实行客观行为推定，而不必也不能以其他方式证明其没有过错；[13]第二步在推定中对过错的判断标准采主客观结合说。
这里的所谓客观行为推定，是指医疗机构只要存在某种医疗行为，就推定其是有过错的，医疗机构除证明自己未实施认定其有过错的行为外，不能以其他方式证明自己没有过错。按照《医疗事故处理条例》的规定，构成医疗事故的条件，包括行为违法和过错。这里的所谓行为违法，是指医疗机构及其医务人员在诊疗护理过程中违反医疗卫生管理法律、法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。笔者认为，就医疗侵权赔偿责任的构成来说，医疗机构及其医务人员只要有上述行为，就应认定为有过错。因为这一行为本身就说明其是有过错的，除非医疗机构及其医务人员能够证明其医疗活动中没有违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。梁慧星教授主持的建议稿中对过错的认定实行了这种客观化的标准，主张：“医师在执业活动中有下列行为的，应当认定为医疗过错：（1）违反有关法律法规、医疗行业和医院各种管理规章制度和操作规程进行诊疗护理操作；（2）未经患者或其近亲属同意，擅自对患者进行诊疗或者实验性诊疗； （3）未根据病情的需要，及时将患者转往其他医疗机构治疗、未充分履行转诊指示说明义务及疗养指导说明义务；（4）对患者未进行充分问诊或者未将诊断的有关情况及准备采取的治疗方法之可能风险、副作用、后遗症等告知患者或者其监护人、近亲属，而直接予以诊治。”[14]不过，这里所指的后三项完全可以为第一项涵盖，它们不过是第一项内容的具体表现而已。这一认定过错规则也类似于“违法视为过失”规则。违法视为过失在英美法中的表现形态为“法律上的当然过失（Neligence per se ）”。“Neligence per se”一词的字面含义为“行为本身的过失”，是指当成文法明确规定了被告对原告所负有的注意义务时，如果被告违反了该注意义务，那么就理所当然地表明被告的行为具有过失，这种过失是无可争议的。[15]我国的医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规规定医疗机构及其医务人员的基本行为规则，是对其在医疗活动中应注意义务的基本要求，因此，医疗机构及其医务人员在医疗诊治活动中只要违反这些成文法规定的行为规则，也就应认定其有过错。
