因此笔者认为,医疗事故与非医疗事故的划分的主要意义应在于确定医疗行为人是否应承担其他责任,而不在于确定侵权的民事责任。就侵权的民事赔偿责任而言,在医疗活动中不论是基于医疗事故还是非医疗事故,也不论是积极行为还是消极行为,只要使患者的合法权益受到损害,构成医疗侵权赔偿责任,其赔偿标准就应当一致。因此,各种医疗侵权责任都应统一在侵权责任法中规定,作为行政法规的《医疗事故处理条例》则应仅规定医疗事故的其他责任。
二、确定医疗侵权责任为特殊的侵权责任
将医疗侵权责任统一纳入侵权责任法后,如何来确定医疗侵权在侵权责任法中的地位,亦即将其如何类型化,这是需要解决的。对此,笔者认为应当明确以下问题:
(一) 医疗侵权责任应属于专家责任的一种
医疗侵权责任不属于一般的侵权责任,而属于特殊侵权责任,对此并无争议。也正因为医疗侵权责任属于特殊侵权责任,因此,须由法律做出特别规定。然而,这一特殊的侵权责任在侵权责任立法的类型化上应归入何类型呢?对此又有不同的观点。有的主张作为独立的一个类型;有的主张列入专家责任的类型中。梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》中将医疗侵权责任归入自己侵权责任中的“专家责任”,同时,在专家责任中又对医疗过错的认定、医疗师的免责和限责做了特别规定。[6]王利明教授主持的《中国民法典学者建议稿》在特别的自己责任中规定了“专家责任”,该建议稿的1860条规定:“专家在向公众提供专业服务时因故意或者过失造成委托人或者第三人损害的,应当承担损害赔偿责任。”“前款所称专家包括医师、律师、会计师、资产评估师、建筑师、工程师、保险经纪人等具有专业知识或者专门技能的人。”依此,医疗侵权责任也应属于专家责任。但该建议稿又在事故责任中特别规定了医疗损害侵权责任[7]。依此处理,医疗侵权责任就分别规定在专家责任与事故责任两部分中。笔者赞同将医疗侵权责任归入专家责任这一类特殊侵权责任类型中的主张,但其应作为专家责任中特殊的一种。因为医务人员是经过专业资格认证的、具有特殊专业要求的专门人员,其注意义务不同于一般人的注意义务,其责任应属于专家责任。但医疗侵权责任与其他的专家责任又有所不同,这主要表现在:(1)医疗专家在义务负担上具有法定性,而非任意性。医疗专家的职业道德要求与其他专家不同,其他专家对于对方提出的服务要求如认为不能达到要求的结果,或者有对方没有如实告知相关事实真象等情形时,专家可以拒绝为对方提供相应的服务,亦即其可选择不承担达不到预期结果的风险;而医务专家基于“救死扶伤”的人道主义,在任何情形下都不应或者不能拒绝提供相应的医疗服务,其须承担不能达到预期效果的风险,有些情形下,医疗专家明知医疗无效也须救治。(2)医疗专家的注意义务是行为注意义务而不是结果注意义务。基于医疗专家义务承担与其他专家义务承担可选择性上的差别,其他专家的注意义务可以以是否达到要求的结果为标准,而医务专家的注意义务不能以是否达到要求的结果为标准。要求医疗专家不得拒绝治疗的同时,也不能要求医疗专家一切“包治好”。(3)医疗专家注意义务具有差异性。就其他专家而言,对于提供同一项服务,不论其是高级专家还是一般专家,其提供的服务水平应是一样,其注意义务是相同的。因为,如果该专家不具有承接该项服务的能力和水平,他就可以不承接该项服务。而医疗专家与此不同,不同等级的医疗机构的医疗技术水平和其医疗服务及医学水平是不同的,但其无论如何不能拒绝提供医疗服务。因此,对于同一患者在不同的医疗机构就诊来说,医务专家的注意义务的标准不同;就同一医疗结果,对于水平较低的专家来说是无过错的,而对于水平较高的专家来说却会是有过错的。