附件D针对的是在第28条第10款规定的多边上诉机制尚未实现的情况下,暂时以双边机制代替多边机制。但即使如此,仲裁裁决的统一还是不能得到保证,因为每一双边条约都有自己的上诉机构,彼此独立,其裁决必然会不协调。因此一个多边体制是唯一的解决途径,也是美式范本的终极目标。
实际上,在2004年范本公布之前,美国缔结的与智利、新加坡的自由贸易协定(2003年)已经出现仲裁上诉机制条款,此后,美国所缔结的有关投资条约均加入了该条款。[13]并且,在2006年签署的《美国-中美洲国家-多米尼加共和国自由贸易协定》(CAFFA-DR)中,其附件10 -F明确规定,在该条约生效后3个月内应建立谈判组谈判仲裁上诉机制问题。因此,目前美国在此问题上已经进入了着手实施的阶段,而不再仅是一种意愿的宣示。
在投资仲裁领域,1965年华盛顿公约和ICSID体系仍处于中心地位,如果任由美式范本所推行的双边上诉机制发展,将严重削弱ICSID在此方面的作用,导致ICSID仲裁的边缘化,华盛顿公约体系将面临严峻的挑战。在此情况下,也许ICSID不得不考虑在其体系内产生一个上诉机制,这需要根据华盛顿公约第6条,经董事会同意赋予该上诉机构相关的能力和资格。如果ICSID产生这种想法,可以预见,如此重大的改变在ICSID成员方间将形成尖锐的分歧,达成协议之路决非平坦。美式范本在此问题上所要达到的目的隐约向我们显示,在WTO争端解决机制形成了国际贸易领域的司法化后,国际投资领域将是美国等发达国家的下一个目标。
六、结论
从美国双边投资条约2004年范本及随后实践中,我们可以看出它对待国际投资法发展的复杂而矛盾的态度,这主要反映在如何平衡公共利益和私人投资者利益问题上。正如本文前面所述,作为主要资本输入国,美国也面临国内公共利益被过高的投资保护标准损害的危险,因此在这个问题上美国选择了向公共利益倾斜。除最低待遇标准和征收问题外,范本第12条(投资和环境)和第13条(投资和劳工)还规定各方不应减损其立法在环境和社会领域的保护水平,即使这些减损有利于促进投资。[14]它还明确,缔约方在投资准入后仍是自由的,可以颁布和适用必要措施,以便使投资行为能考虑环境和社会保障问题。因此,即使这种措施损害了投资者的经济利益也不导致赔偿。这种对公共利益的考虑不仅有利于美国,在客观上也有利于他国,特别是发展中国家。但从总体上讲,2004年范本仍朝着有利于投资者的方向发展。不过这种有利更侧重于营造一个稳定的具有可预见性的法律环境。这在国内法层面上体现为透明度原则,在国际法层面上则是仲裁上诉机制。前者的发展显然对美国是有利的,束缚的多是法制发展水平不如美国的国家。而后者对国家和投资者来讲都是利弊参半,但如果因此达到了使国际法更为清晰明确的目的,显然也是有利于保护投资者的,对于美国这样的主要资本输出国当然也是有利的。因此我们可以看出,2004年范本所做的一切修改和发展都建立在对美国有利的基础之上,用“主观利己客观利他”来形容恰当不过。由于美国在世界政治经济体系中的强势地位,它总是在主动引导国际法的发展,把持着游戏规则的制定权,这种情况在短时间内不会改变,它有意识地影响国际法发展的态度、方法值得我们研究和借鉴。