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外国仲裁机构在中国内地仲裁不可行

  

  在WTO框架下,服务贸易与货物贸易相比,具有自身的特点。服务贸易领域的市场准入、国民待遇不是一般义务,而是一项特定义务,各成员只在自己承诺开放的服务部门中给予外国服务和服务提供者以市场准入和国民待遇。中国加入世贸组织议定书附件9中的法律服务内容中只列明了外国律师事务所进入中国提供相关法律服务的内容,并没有提及商事仲裁服务事项。中国《人世议定书》对仲裁服务没有作出规定,不是表示中国对仲裁服务的市场准入没有限制,恰恰相反,这表明了中国对于仲裁服务没有开放的承诺,没有开放承诺当然谈不上限制问题。关于仲裁服务是否已经开放,我们不能颠倒了承诺开放和进行限制的先后关系。中国没有承诺开放仲裁服务,没有WTO框架下的国际义务。中国不开放仲裁服务,也恰恰是中国国家主权的表现。


  

  另外,ICC仲裁规则第14条是“仲裁地”条款,其第1款规定:“仲裁地由仲裁院确定,但当事人另有约定者除外。”第2款规定:“经与各当事人协商,仲裁庭可在其认为适当的地点开庭和举行会议,但当事人另有约定者除外。”第3款规定:“仲裁庭可以在其认为适当的任何地点进行合议。”第25条为“作出裁决”条款,其中第3款规定:“裁决应视为在仲裁地并于裁决书中载明的日期作出。”从这一规定不难看出,ICC仲裁规则中仲裁地的含义是仲裁裁决作出的地点,则仲裁裁决以此地点的国家为裁决的国籍,而仲裁开庭、合议的进行可以是另一个地方。ICC仲裁规则的这种规定,给了当事人在商事仲裁活动中充分的自由。ICC之所以会这样做,恐怕与其将自己定义为国际商业组织和其与各国保持密切联系的宗旨分不开。这也符合一般立法和实践。如果是这样的话,正如旭普林公司案中当事人约定“适用ICC仲裁规则在中国上海仲裁”,执行该约定就意味着ICC在中国内地仲裁。然而,该约定不应得到执行。


  

  (二)从国内法层面上看,ICC仲裁院不可在中国内地仲裁


  

  权威人士表示:ICC仲裁院可以在全世界许多国家进行仲裁,但遗憾的是,ICC的仲裁却不能在中国进行。[13]对此有中国学者认为“国际商会仲裁院在中国内地进行仲裁不存在障碍”,因为ICC仲裁院“仲裁地点不限于巴黎,可以设定于世界任何一个地点,仲裁程序集中管理,统一于国际商会仲裁巴黎总部。”[14]且不说照此观点,ICC在中国内地的仲裁将被定性为中国的“本国”仲裁,这本身就存在着疑问。[15]其事实上是在主张,中国对不在境内设立机构的外国仲裁机构却在中国内地进行商事仲裁服务进行开放。然而,其理由根据现行的法律法规是不能成立的。[16]


  

  首先,ICC仲裁院不属于中国“仲裁机构”的范畴。那种认为:ICC可以在中国内地进行仲裁且裁决属中国裁决的学者所持的一个理由是:“对于《仲裁法》第16条‘选定的仲裁委员会’不应该作机械的字面解释,而应理解为泛指当事人选定的常设仲裁机构。那种认为只有冠名‘仲裁委员会’的仲裁机构才符合法律规定的观点,以及认为‘仲裁委员会’特指在中国内地设立登记的仲裁机构的观点,是不符合立法精神的,如此解释亦显过于狭隘。”照这样的说法,ICC仲裁院应属于中国仲裁法所述的仲裁委员会或享有同等待遇。其实,如何理解“仲裁委员会”这一名称并不重要,因为“国际商会仲裁院”是法文或英文翻译过来的,中文并不是其正式名称,我们现在将其中文翻译改为“国际商会仲裁委员会”不就可以了吗?问题的实质在于国际商会仲裁院绝非中国仲裁法含义所包括的仲裁机构,因此,也就无法享有中国仲裁委员会应有的“待遇”。



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