若进行了信托的登记和注册,该财产是属于信托财产的这一事实就为人所知,不过受托人的处分是不是“违反信托本旨的处分”,是不是受托人权限外的处分,仅仅靠登记注册这样的事实还不能为外人所知。若不仔细地检查信托合同的条文就无法判断。交易相对人在对代理人的行为是否属于代理权限内的行为作判断的时候,也存在同样的问题。而且,在代理的场合,通常有本人的存在,(虽然在法定代理中的很多情况下无法向本人确认)交易的相对人可以向本人进行确认,而在信托中,向受益人进行确认是不现实的。另外,即使在理论上,信托中的信托财产是受托人的名义财产,这也是和代理不同的。[16]基于此,从受托人之交易相对人的立场来看,较之和代理人的交易,和受托人进行交易的交易安全也没有能得到保护,这样就有失平衡。这里,在和受托人的交易当中,至少应当有和代理人交易相当程度的对交易安全的考虑(在信托的场合中,是否应当保护交易安全还需要讨论)。不过,为了保护交易安全,仅仅这样做意味着降低了对受益权的保护,所以,就这个问题必须从保护受益权之必要性的视角来讨论。
基于上述考虑,在新《信托法》的27条,首先在第1项中规定,就不能进行信托登记和注册的财产(动产、金钱、债权等),交易相对人若已经知道受托人的处分行为是权限外的行为,或者由于重过失而不知道的时候,受益人就能行使撤销权。[17]而且,在第2项中,就能进行信托登记和注册的财产(不动产等),规定了撤销权行使要件:已经进行了信托登记或者注册,交易相对人就受托人权限外的处分行为相关的问题存在恶意或者重过失。就相对人的主观情况而言,之所以把恶意或重过失当作撤销权发生的基准,是因为采取了与现行法第31条规定的不能进行登记或者注册的财产的场合相同的基准。
但是,换个方式考虑的话,采用现行法第31条所确定的基准本身并非没有问题。在英美信托法中,在受托人从事权限外的处分行为的时候,交易相对人若是善意和有偿的取得人(bona fide purchaser)的话,就能取得信托财产相关的权利(信托法第二次重述第284条)。也就是说,在信托的场合,适用和保护交易安全的普通场合所适用的同一基准。而在日本的信托中,过去以来,信托受托人为权限之外的处分行为,其交易安全的基准,与表见代理的情况下的基准是不同的,并非要求相对人善意和无过失,而是善意和无重大过失(若没有恶意和重大过失就能得到保护)。[18]信托财产是受托人的名义财产,因此受托人的权限外的处分行为不同于无权代理,而和代理人滥用权限的类型[19]相近。