二 应对：风险规制原则的确立

　　（一）风险规制领域的立法，专家理性被质疑

　　风险社会中，政府仍然不能缺失其巨大作用，即使在应对风险上。因为风险领域中存在着高度信息不对称，个人缺乏搜集、鉴别与认知风险信息的能力，市场上的企业则往往具有信息优势，它们会去追求收益最大化，如果没有外在的规制压力，企业往往缺乏去主动披露风险信息，削减污染水平的激励。单靠自由市场无法及时有效的应对风险问题，对此，政府肩负着通过风险规制保护公民的自由和权利，促进公共卫生和安全，保护环境，引导企业行为的责任。

　　政府的规制行为将依法而展开。而现代的行政法立法由民选产生的代议机关以及由代议机关授权行政机关通过授权立法的形式来完成。同时，在现代社会，无论是代议机关的立法还是授权立法，最终都由专家来完成。

　　风险立法一般以专家通过科学方法计算所得出的标准值为依据确定某种风险的可接受程度，然后通过立法的形式使其具有法律效力，但科学和科学方法本身的局限对这种专家立法构成了挑战和危机，这种专家立法能否解决风险问题以及其本身的合法性和可行性是大可怀疑的。专家立法的理性基础和工业社会的理性基础是一致的：即形式理性或工具理性，追求世界秩序的普遍性、逻辑性、可计算性、可预测性、确定性。然而，专家知识本身的缺陷使以形式理性为基础的专家立法实质上却是造成风险的原因之一。专家立法将风险的发生化约为测量、计算、概率，通过一套风险管理的制度来应对。无论计算出来的数据多么微小，却还总是有“万一”的可能。然而，这种“万一”一旦发生，其结局将是毁灭性的。因此，风险规制面临着正当性与责任的问题。

　　在英国，由行政机关制定的风险规制中的标准制定过程普遍为公众不信任，自从20世纪70年代以来，对政府官僚体系和专长的普遍怀疑开始增长。认为政府存在制度惯性、无效率、决策以政治而非科学背景为基础，认为政府部门已经被产业界所“俘获”。增加公众信任的方法有很多，不论风险评估如何，去强调强调道德伦理以及预防原则，是可在某种程度上排除恣意裁量的。[13]标准要求对道德问题，以及制度设计中的实用主义的问题加以权衡，英国皇家环境污染委员会在它的第二十一份报告中，指出标准制定是一个“实践判断”的过程，它是由“一个努力探求满足多种约束和立场的审议过程”所达致的。[14]森斯坦教授在对美国类似的发展加以评论时，也暗示随着“成本/收益国家”的浮现，我们正在见证一个“宪法时刻”。

　　（二）风险预防原则的引入

　　引入道德权衡及社会理性是对专家立法行为所带来风险的警惕。说到底，风险规制是一个典型的“决策于未知之中”（Decision-making under uncertainty）的领域，这“不确定性”来自方法论、认识论乃至本体论上的一系列问题，对于风险规制所需的科学信息而言，从概念、度量、取样方法，到数学模型以及因果关系的推论等多方面都存在着不确定性。而且风险规制过程中并非是静态的线性的对应关系，还要考虑到规制带来的成本和收益，是否会带来新的风险，规制实施过程中会遭遇到怎样的困难和实际的问题？有时即使规制者能预测到可能发生风险，但是却无法度量出风险发生的盖然性。

　　对此，风险规制中引入的一项被称为“预防原则”（precautionary principle）[15]的重要法律原则，这项原则要求风险规制者在颁布旨在保护人体健康和环境生态的标准与政策时，将科学不确定性的因素考虑在内，这个原则是关乎行政活动的合法性与正当性的问题。根据预防原则，要给科学上的不确定性予以“充分的和实质性的”考量。

　　卢曼看来，现代法律已经变成一种指引和分配机会并且解决社会中功能失调的机制，这些功能失调问题是迅速增长的功能系统内部分层所导致的一个结果。我们必须从社会学的角度来审视它。[16] 现代法律只适合于在人们寻求解决具体问题的办法时提供相应的参考。卢曼指出：“法律的稳定性和有效性已经不再依赖于一种更高的和更稳定的秩序，恰恰相反，它依赖于一种变化原则（principle of variation）：法律的稳定性和有效性的基础正在于法律的可变性”。卢曼说：“日益复杂的社会对法律的步步紧逼将继续维持下去，因为法律的有效回应还没有展开”。[17] 卢曼要求我们直接面对公法的当代现实，致力于回答法律如何为当代社会提供一种能够安排和限定政治—行政系统之运作的规范性框架。[18] 马丁·洛克林也提及，他们的主流政治和法律文化已经无法适应日益加快的社会、经济、和技术变迁所带来的巨大压力。因此，公法可能为有效和负责的政府结构作出的任何贡献都应当基于一种社会学趋向，研究必须根植于一个社会建构的领域。公法学应当把考察法律的规范结构能够以何种形式影响政府完成其指导、控制和评价任务的过程作为其主要关注点。[19]