接着《诉讼法论丛》第二卷又刊登了另一篇文章《试论实体法与程序法的关系》[8],其观点很相似,只不过前一文坚持在实体法本位主义的基础上应加强程序的观念,后文只是把两者等量观之。
他们所讨论的实体法与程序法的关系,其实质也就是实体正义与程序正义的关系。笔者以为,在目前中国的诉讼理念中,虽然有学者大胆提出程序正义的独立价值,甚而优先价值,但一遇上实体正义时马上丢盔弃甲,临阵而逃,我们骨质里却透出实体正义的理念来,就有如陈瑞华教授在他的《程序正义论纲》[9]一文中对波斯那和德沃金的理论一样,在评价波斯那的经济耗费理论时,说“尽管波斯那本人决心远离并坚信自己已经远离了功利主义,但是他的分析和结论与功利主义极为相近”;评价德沃金的道德耗费理论时,即“德沃金所说的正义也不过是体现在裁判结果中的实体正义而已,而不是法律程序自身的正当性。”
为什么会出现如此之情形呢,笔者以为大概有以下几端:
第一,中国传统之中庸思想。
子程子曰,「不偏之谓中;不易之谓庸。」中者,天下之正道。庸者,天下之定理。[10]此为中庸之内涵。有人对此如此理解:
所谓“中庸”,就是要以人的内在要求(人性、本心)为出发点和根本价值依据,在外部环境(包括自然的和社会的环境)中寻求“中节”,也就是使内在要求,在现有的外在环境与条件下,得到最适宜的、最恰当的、无过与不及的表达与实现。这也就是《中庸》所谓“致中和”、“合内外之道”。如果人们能在一切事情上恰到好处地这样做,则“天地位焉,万物育焉。”追求中常之道,内外协调,保持平衡,不走极端,这样一种思维方式使中华民族形成了一种稳健笃实的民族性格。[11]
虽然这种理解不是放之四海皆准的真理,至少可以说明中国人不喜欢 “过”与“不及”,愿意中庸,反映到刑事诉讼领域就表现为,保障人权与追究犯罪、程序正义与实体正义能够统一起来,两者兼顾,鱼与熊掌得兼。
第二,中国社会一种“不患贫,患不均”的经济思想。
其实质就是结果正义,非程序正义,即无论是统治者还是学人抑或百姓都欣赏结果之真相、公平,其取得结果的方式、过程是不重要的,也是没有必要关注的。这种思想主要表现为:中国自古就有的大同思想,老子的小国寡民思想与理念;皇帝们怕老百姓有知识、财产与自由,因为这些会危及他们的统治,为巩固其权力、地位与独裁,他们宁愿大家一起穷也不愿意老百姓出现适当的贫富差距来提高整个社会国家的发展,故皇帝们采取的国策是闭关自守,让先进的发达的地方区域来迁就落后的地方;我们所歌颂的农民起义之大部分起义口号 “分田地,均贫富”思想。该思想再在
刑事诉讼法中就就表现为:打击犯罪,达到追究犯罪人,安慰受害人以及社会公众的“有仇必报”、 特别是“杀父之仇,不共盖天”的情绪和倾向,牺牲嫌疑人,忽视程序与过程就非常正常,而且变得容易理解起来。
第三,中国人关于程序正义和法的关系。
在西方国家现代化以来,现代的法与程序正义一直是两小无猜,青梅竹马和相濡以沫[12],有法就有程序与之伴随,因此程序正义已经在其公民、警察、政府的行为中淋漓尽致的表现出来,其就有如的血液相对于人、“礼”对于国人一样重要,让之成为理所当然。中国却一直是权力大于权利,政治高于法律的思维模式,使我们在现实生活中忽视法的作用,或者是君主的语言、意志成为“特别法”,具有破法、代法的功效,在现在都还有遗迹,比如说领导人流行的批示、条子比现实的法有用、实用、方便多了。老百姓不相信法律也不信仰法律,政府官员们、司法人员们也没有严格用法来治理社会、国家,一旦涉案,就想方设法找关系、找人,以使自己在案件中处于有利地位,其找人找关系的过程中就已“心中有数”了。因此中国的公民们并重视、尊重序正义、法律的权威。