由于现行植物新品种保护的立法体系中除“强制许可”制度外没有关于一般民事许可制度的规定,参照专利权许可规则,知识产权许可一般有独占许可、排他许可或普通许可等情形。例如,专利“独占许可”是指受让人在规定的范围内享有对合同规定的专利技术的使用权,让与人或任何第三方都不得同时在该范围内具有对该项专利技术的使用权;“排他许可”是指受让人在规定的范围内享有对合同规定的专利技术的使用权,让与人仍保留在该范围内的使用权,但排除任何第三方在该范围内对同一专利技术的使用权;“普通许可”是指受让人在规定范围内享有对专利技术的使用权,同时让与人不仅保留着在该范围内对该项专利技术的使用权,而且还保留着在该范围内将该项专利技术的使用权出让给任何第三方的权利。
根据大康公司与农大及裕丰公司的约定,大康公司取得的许可实际上是排他许可权。但是,无论获得何种性质的许可,被许可人如要合法行使转许可权,则必须获得原许可人的明确授权。否则,任何许可权获得者不得行使转许可权。显然,根据现已查明的事实,大康公司并未获得对“农大364”号玉米新品种的转许可权。由于大康公司在获得了独占许可生产权后并不是自己组织生产,而是将该生产经营权又以“委托制种”的形式授予了五谷公司进行生产经营,导致对大康公司的“委托代繁”构成了变相的转许可侵权。
在司法实务中,能够成立合法的“委托代繁”的情形十分有限。根据最高人民法院有关司法解释,只有“以农业或者林业种植为业的个人、农村承包经营户接受他人委托代为繁殖侵犯品种权的繁殖材料,不知道代繁物是侵犯品种权的繁殖材料并说明委托人的,可以不承担赔偿责任”。也就是说,所谓的“委托代繁”只能与直接生产者之间在有限度的范围内可以成立,一旦在这一环节中插入其他同业经营者,则“委托代繁”的性质将转化为“转许可”,从而架空了原许可权人的知识产权。因此,如果“委托代繁”行为的合法性一旦获得司法认可,则整个植物新品种权许可制度将归于无序,使得任何获得某类许可权的主体均可以“委托”的名义而设立无数个“转许可”,这显然是植物新品种权保护制度所不能允许的。
二、品种权共有制度
现行植物新品种权保护制度中尚无关于品种共有权的具体行使规则,在第三次修订
专利法时曾专门增设了一条关于规范专利共有权制度的条款,即“专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的,从其约定。没有约定的,共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利;许可他人实施该专利的,收取的使用费应当在共有人之间分配;除前款规定的情形外,行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。”但是在本案审理期间,上述共有权制度尚未出台,因此无法参照适用,而当时可供参照的
专利法(2000年8月25日第二修正版)亦无有关共有权制度的具体规定。因此,裕丰公司与农大之间关于品种共有权的行使规则应当依靠双方的约定来办理。