线索者,或许能达到事情的真相或许不能达致其真相是也,也就是说,线索对事物真相的达致是不确定的;但是没有线索我们肯定不能达致。将法学方法视为线索则意味着通过适用法学诸方法[30]不一定能使社会纠纷得到解决,特别是在新型纠纷出现时,而是将法学方法作为解决纠纷的一线索,通过此一线索进行思考,从而找到解决纠纷的较好“方案”。
英美法系被日本学者中村英郎在其著作《新
民事诉讼法讲义》里称之为事实出发型法系,即“在法院,由裁判者听取事件相关人的不满,并去发现事件中应有的法[31]”。从事实出发的事实对于任何的个人来说永远是无穷的,也不可能将所有的事实罗列,因此其在正义、自由、平等的价值理念的支配下,对法的发现与适用都运用归纳推理方法,虽然归纳推理方法有两类即完全归纳推理与不完全归纳推理。完全归纳推理方法是将所有的事实列举出来,从而得出其结论;不完全归纳法则不将所有的事实罗列,根据部分罗列的事实就得出自己的结论或者判断,显然英美法系的法官们在所采取的归纳法只能是不完全归纳法,运用它去发现法和解决纠纷。英美法系的法官们运用归纳法发现法的过程:在做出一个案件的判决后就形成一个对事件的法即判例对以后的案件具有拘束力,以后相似的案件不断重复,这些判决就形成了对这一类社会关系调整的法即判例法,这些判例法“总是处于制作之中……它默默无言但是会坚定地抹去我们的错误和偏执[32]”。法官们在“造法”的过程中,同时也解决了一定的社会纠纷,维持了社会秩序,在此过程中的对归纳的法学方法的态度显然是线索性质的,用其发现的法不是全部而是处于不断地制作之中。在适用和解释判例法的过程中,首先是找到先例予以分类,其次将历史上的先例与自己手上的案件进行比较,找出相同点和不同点,将最相似的先例作为法律,最后得出解决纠纷的结论,而且在先例沉默时法官的潜意识就发挥作用了;这一过程依次是逻辑的即哲学的方法、历史的方法、社会学的方法等,特别是司法过程中的下意识地运用过程也可以发现其将法学方法视为性质的态度。这一结论在英美法系的早期其实质就是英国法(英国法早期)时期在成文法还没有成为其主要法源时特别确切,这时的英美法系还只有习惯法和判例法。这一时期是法学方法线索化的确立时期。
在目前的英美法系中,从法源上说包括三大部分即习惯法、判例法以及成文法。习惯法是从盎格鲁·萨克逊习惯法发展而来,经过时代的变迁,仍然不断地影响英国人的社会生活。早期英国法在早期是“一种法官的判例汇集,因而是一种判例法”,“它保留了日耳曼法中的一些原始民主制度痕迹……并具有形式主义和保守性质[33]”,并没有后来所称的成文法,无论是12世纪形成的普通法还是14世纪形成的衡平法。美国建国以后,以
宪法为核心的成文法得以兴起,与原来的判例法共同组成美国法的共同法源;在此期间,美国的成文法模式反哺于英国。有了三大法源之后,虽然英美法系的特征仍然是以判例法为主,但是成文法也在改变他们的生活——虽然在司法过程中他们的法官对于事实的认定交给了陪审团,自己只对法进行解释和适用——使得大陆法系的法学方法在英美法系也起了相类似的作用。在卡多佐的《司法过程的性质》一书中就认为,在司法过程的决定中首先应该追问的是“法官从哪里找到体现在判决中的法律[34]”(这里的法律依据效力依次为
宪法、制定法以及
法官法);如果“由
宪法或者制定法提供”的规则,“他的职责就是服从”,但是这些并不显得法官成为了多余,使任何人都可以充任,他可能需要“填补的空白,也会有需要澄清的疑问和含糊,还会需要淡化——如果不是回避的话——的难点和错误[35]”,在这里明显就是大陆法系国家的法学方法的运用,只不过其没有正式称呼它,但是不能说其已经将法学方法钥匙化了。要知道,英美法系以判例法为主,当
宪法或者制定法保持沉默时,判例就发生作用了,法学方法的线索性质马上就以压倒性的优势“打败”了钥匙;而且我们更应该看到英美法系的大法官们在做出判决决定时,“当先例和习惯都失败了的时候……除了那些规制他们行为的习惯和良知外,别无规则[36]”,这里的习惯和良知就反映了英美法系法官们的谦虚与谨慎,更能反映其对法学方法只是作为发现真相或者解决纠纷的一种线索,没有像大陆法系的法官们的“傲慢与偏见”。