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公证正在失去平衡(上)

  

  当然,对于在公证制度中出现两方面法律规定的不对称现象本身并不能简单做出好坏的判断。对于极为有限的公证事项设置更加严格的组织和程序保障也具有一定合理性,同时,尽量缩小公证事项范围也可能本身就是符合国家法治建设的总体需要的,问题在于,我们这种对现行公证体制的改革是否真的科学和合理。换言之,传统公证所担负的功能丧失之后,原来设定公证的原因是否全部消失,或者是否已有更趋合理的法律制度完全可以替代公证制度在这些领域的存在。


【作者简介】
杨翔,湘潭大学法学院教授。
【注释】十届人大常委会正式通过《公证法》,结束了一场长达十余年的立法进程。但在众多的立法活动中,人们对于《公证法》的关注来源于那个导致公众对公证的信任危机的“西安宝马事件”。当然,一些荒谬的公证事项(处女公证,撬锁公证)也是这种信用危机的制造者。详见中国宁波网2004年12月3日,http://www.cnnb.com.cn
《法制日报》早在2004年就开始关注物权法的制定并以专家讨论意见形式刊发了“物权立法中应引入法定公证”,表明了明确的导向。在《物权法》(草案)公布后不久又相继刊登了“物权立法引入公证制度”(作者孙春英,2005年8月5日)、“物权流转需要公证制度”(作者杨荣馨,2005年8月9日)等系列文章。这种关注的热情也同样值得关注。人们可以从中分析,为什么媒体会关注这样的事件,而特别的媒体会有如此特别的关注。
1950年下半年,南昌市和上海市人民法院率先开办了公私合同公证业务。为稳定国家金融秩序,最高人民法院和中央司法部于1951年4月10日发布了《关于保护国家银行债权的通报》,指明“在证明契约时,载明强制执行条款,嗣后如一方当事人违约,对方当事人即可请求法院依照契约执行。”《当代中国的司法行政工作》,当代中国出版社,1995年9月出版。
1953年中央司法部《关于建立与加强公证工作的意见》。而1955年4月9日最高人民法院董必武院长在中共全国代表会议所作的《司法工作必须为经济建设服务》却从另一方面中肯地明确了公证的实际功能,即“为那些合同公证,合同才少出毛病以至于不出毛病”。同上注第372页。
1958年初,各地掀起一股公证处下马风,致使公证处所剩无几,留存的不多的公证机构基本上处于自流状态。“但是,尽管如此,在那十七八年过程里,也有一批司法干部和公证人员自觉地维护了国家和人民的利益,不断地与错误倾向作斗争,坚持工作,照常办证,出具了一些公文书,为人民排忧解难,保护了当事人的合法权益。”撰写于1984年,出版于1995年的《当代中国的司法行政工作》对这一时期的公证做出如此的描述,这不仅凸显了公证的国家公共职能的保障特征,同时也产生了一个至少在历史学意义上值得关注的问题:当时那种类似地下活动式的公证是如何进行的。同上注第375页。
数据统计详见司法部法制司《法制调研参考信息》2004年7月20日第6期。就在通过司法考试和取得律师资格人员中选拔公证员问题而言,在《公证法》颁布以前并没有法律的明确规定,选拔工作在很大程度上是公证主管机关通过自由裁量方式进行的。现行《公证法》在确定通过司法考试选拔公证员的途径的同时,还规定特定人群可以通过考核方式进入公证员队伍。详见《公证法》第19条
大陆法系公证制度又称为拉丁公证制度,源于古罗马,已有两千多年历史。主要实行于欧洲大陆、拉丁美洲、东亚和东南亚、加拿大的魁北克等地,以法国、意大利、德国、西班牙公证制度最具代表性。2003年3月,大陆法系的国际公证组织——国际拉丁公证联盟正式接纳中国公证员协会为其会员。
见国务院《公证暂行条例》,1982年4月13日公布。在其30条的篇幅中,设立专章“公证处的业务”,规定了十四项具体的公证事项。
徐国栋:“公证制度与民法典”,《中国司法》2005年第7期。在2007年3月全国人大通过的《物权法》中,长达286条的篇幅没有任何有关公证问题的内容,甚至找不到公证一词。
目前我国共有38家合作制公证机构集中在深圳、上海以及江苏等东部发达地区。有些公证处在改制成合作制后出现公证错假证案件大量增加,公证质量明显下降的情况。其中,深圳第一家合作制公证处由于重大问题而被解散。
笔者于2007年5月率团赴香港委托公证人协会进行考察。在与由香港律师出任的公证人交流过程中,有两个问题在理解上出现极大的背景差异。一是香港同行不能理解内地公证为什么要或者能够承担如此广泛的赔偿责任;二是我们不能理解香港公证往往只需证明当事人签字的真实性,至于当事人提供有关证明材料的真实性竟然可以不过问。香港公证人相信因为法律的作用当事人不会提供假的材料,而我们在实践中却遇到过政府部门提供假证的情况。
如《继承法》第20条规定经公证的遗嘱具有特殊的法律效力,《合同法》第186条、第188条规定经公证的赠与合同具有特殊的法律效力,《担保法》第43条则赋予公证机构办理部分抵押物登记事务的职能。
在梁慧星教授主持起草的《中国民法典草案建议稿》中,1924条仅有9条涉及公证,占全部条文的0.468%;在王利明教授主编的《中国民法典草案建议稿及其说明》中,2056条里仅有5条涉及公证,占条文总数的0.243%;在徐国栋教授自己长达5333条的《绿色民法典草案》中,涉及公证的条款也仅为56条,占1.05%。详见徐国栋“公证制度与民法典”,《中国司法》2005年第7期。
徐国栋教授认为公证立法这种状况的形成,很大程度上是立法者长期以来想要通过一部统一的公证法典规定全部公证事务的意愿造成的。这一方面使不适宜在公证组织和程序法律规定的公证效力问题被规定在其中,而应当在民法、物权法合同法专利法等法律中规定的公证制度事项却又远远没有达到应有的立法水平,造成“相当于民法典的单行法中关于公证的规定非常萎缩”。《中国司法》2005年第7期。


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