有关公证职能的定位和目前进行的公证改革实际上隐含了这样的矛盾:早期公证功能的确定是基于人们对社会主义公有制和国家公共权力的传统理解,“三公”结合模式既反映人们对国家权力运行方式的看法,同时也是意识形态的要求,即公共权力不可能通过非公共机构、非公务人员行使。而随着市场经济发展和政治体制的改革,公共权力的委托行使方式的出现以及某些社会服务职能从公共权力体系中的剥离,使得传统公证功能定位面临两种挑战:一是在维持公共权力特征不变的情况下,公证机构和公证员的公务身份是否存在维持传统的必要;二是作为一种公共服务,各种公证是否还需要确定为公共权力职能的体现。由公证管理机构和公证行业主导和推动的公证改革的本意是想在坚持公证公共权力性质的同时部分地改革公证机构和公证员的公务特征,目的在于使公证职能和作用获得加强的同时让公证机构具备更大的自主性,但这种一厢情愿的改革预设无法回避来自系统外的那些改革的压力:如果坚持公证的公共权力性质,则在市场经济环境中应当尽量减少公证对私权利行使的干扰,公证应当从一些传统的领域中退出;如果公证不再具有公共权力特征,则我们就应当走出法定公证的领域,完全让当事人自愿选择。两种力量同时在公证立法过程中表达自己的意愿并且影响法律内容的确定。在这样的背景中,注定目前的公证改革以及公证立法会出现制度设计上的矛盾甚至混乱。
二、我国公证法律体系的现有框架及《公证法》实施的影响
“一国的公证立法往往分为两部分,一部分是公证法典或公证人法,这是公证机构的组织法和公证程序法;另一部分是民法典、公司法、民事诉讼法、证据法中关于公证之运用的各项规定,这些是公证机构的活动法,这两部分内容综合起来才构成一个国家的完整的公证法制,任何部分的残缺都将造成公证制度的‘跛脚’状态”{2}61。但这种通常的状况并不能完全排除人们设计所谓统一公证法典的理想:通过制定一部“公证法”将所有的公证问题都纳入其中,既规定公证组织和公证程序,又规定公证事项和公证效力。而目前所颁布的《公证法》实际上就在一定程度反映了这样的立法思路。
就我国现行公证法律体系而言,在《公证法》颁布以前,应当说已经形成以《公证暂行条例》为中心,以《继承法》、《合同法》、《担保法》等法律为基础,以法规、规章为补充的框架建构。其中,《公证暂行条例》和《公证程序规则》主要承担着我国公证制度的组织程序法作用,而《继承法》等实体法中有关公证事项的规定则构成公证制度的实体法律基础。换言之,公证体制如何建立、公证程序如何运行主要适用《公证暂行条例》和《公证程序规则》,而何种法律事实可以或者应当纳入公证调整范围则决定于《继承法》等实体法的规定。但是,由于“公证立法往往分为两部分法”的通常做法和追求统一公证法典思想的同时影响,使得我国现行公证法体系出现这样的特点:一是公证组织、程序规则与有关公证事项、效力规定有时在同一法律或者法规中出现[8];二是地方性法规甚至规章也具有设置法定公证事项的权力。