与我们目前许多立法过程中相当多地关注国外经验(主要是北美和欧洲国家)不同,上述国家民法制度中有关法定公证的明确设计并没有在我国《物权法》等相关法律的立法过程得到积极的关注。《公证法》第10条规定:“法律、行政法规规定应当公证的事项,有关公民、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证”。相对我国现行法定公证制度而言,这种有关法定公证的一般性描述,并非对法定公证在立法上的加强。根据这一规定,我国将近22个省(自治区、直辖市)通过地方性法规、规章在股权转让、不动产物转移等事项所确立的法定公证制度从2006年3月1日起就丧失效力;当《物权法》等法律对法定公证采取不理睬或者不做规定的方式时,《公证法》的上述规定实际上就是使法定公证在我国公证制度中逐步消失的开始。
之所以出现这样的结果,原因之一是人们开始认同英美普通法系国家公证法律制度,以为一种完全基于当事人自愿、公证就是一种形式审查方式的公证体制更符合市场经济体制的需要。而现行法定公证被理论和实践部门诟病最多的问题在于:一是现行公证过于强烈的公权力色彩(国家证明力的体现)。如果确定法定公证制度,可能导致公权对私权一种过度的或者不必要的干预,妨碍当事人的意思自治;二是目前公证制度所承担(具有)的预防和减少纠纷,有利于纠纷处理等功能,完全可能通过诸如“不动产物权转让的登记”等制度加以实现;三是公证机构及公证人员在公证实践中所反映的公证质量状况,表明国家赋予法定公证那种功能和责任已是公证行业“不能承受之重”。因此,基于这种外因与内因的结合,法定公证的衰微成为无可避免的事情。
客观地说,实践中上述三个方面的问题都在一定程度上存在,也完全可以成为改革或者完善现行法定公证制度的理由和切入点。但如果基于此类原因就完全放弃现行法定公证的制度安排则就失去了其理论和现实的合理性。
首先,市场经济(民法)中的意思自治原则不排斥,甚至在一定程度上需要法定公证制度的存在。现代意思自治的实现总是与国家(公权)的适当干预联系在一起[19]。国家民法制度所设置的许多原则本身具有一种系统的环境要求,在不同的系统环境中,民法原则(制度)本身也就具有不同的张力。如意思自治原则,当事人通过自己的意思自治形成民事交易或者行为是当事人的一种权利,排除或者避免国家权力对具体交易行为的干预是保障市场经济正常运行所应有的条件,但是应当注意,民法上的意思自治原则本身就是以合法为前提条件的,当事人不可能通过意思自治形成不合法的交易和行为;同时,民法上的意思自治又以公平、公正为价值尺度,在“不同质”[20]当事人之间通过意思自治形式交易和行为时,法律要求这种意思自治的真实性,在一些国家(社会)认为重要的(一般通过法律表达出来)民事交易或者某些特别人群的民事交易中,国家应当采取措施保证意思自治原则“真实性”的实现。有时,完全排除国家干预的意思自治并不是真正意义上的意思自治。如在那种监护(代理)制度中,监护(代理)人所表达的意思自治,就作为被监护者的当事人而言,本身就是一种推定的当事人的意思自治。这一点在当前的农村集体土地所有权流转过程中表现得尤为明显。目前经济发展和现代城市化过程的一个直接后果就是国家(部分以国家名义)对农村集体土地的征收,这在民法关系中体现为土地所有权在不同主体之间的正常流转,但现实中这种农村集体土地所有权的变更往往存在着这样两个问题:一是国家对农村集体土地的征收仅仅是实现了其土地所有权,而土地使用权往往为不同法人、组织甚至私人获得。由于这种土地征收并不完全甚至就不是基于社会公共利益的需要,但以国家名义征收的方式在现有法律条件下仍然使原有土地所有者出让了其部分应得的权益(基于正常市场环境的计算)。
如果这种出让权益是基于社会公共利益的需要并确实满足了社会公共利益的需要,那么这种协议所表达的意思自治也就是合法的,并且应当被视为是土地所有权人的真正的意思自治。但在目前既存在“社会公共利益”范畴的不确定性,又存在“社会公共利益”经常被滥用甚至误用的状态下,原土地所有者为“社会公共利益”[21]所做出的牺牲并未能真正转化为社会公共利益,而成为部分企业(建筑公司、房地产开发商等)高额的商业利润(“社会公共利益”通过行政权力的运作转化为部分人的商业利益)。这种意思自治实际上是原土地所有权者在认识错误(非所有者的原因)的情况下所表达的虚假的意思自治:即所有权者意愿所指向的目标与实际形式的结果不一致。二是在这种交易过程中,由于土地所有权者实际上难以确认或者难以行使其权利,农村包括乡镇的个别管理人员往往以其少数人的意志而替代了全体所有权人的集体意志,形成真正所有权者表达意思的“不能”或者机会的缺失,因此,在许多农村土地征用过程中,民法上的意思自治原则并未得到应有的尊重和实现。国家在这类交易中,就应当设定特殊的制度来保障推定的意思自治与被监护、被代理的当事人的意思自治的一致性。而法定公证在这类情况下的作用,就是代表国家对意思自治真实性的一种审查,是实现真正意思自治原则的一种需要。