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评《土地储备管理办法》与抽象行政行为之审查

  
  另外,关于上面提到的行政诉讼中举证责任倒置的问题,笔者认为在抽象行政行为的审查中应减轻行政机关的举证责任,因为抽象行政行为的审查更多的是公开的法规层面的证据,个人有能力获得,并且起诉人也是由于参看了相关法律法规才认为行政机关制定的抽象行政行为违法的。因此,在举证责任上倾向于规定由原告就其合理怀疑(认为抽象行政行为违法)举证,由行政机关对其行为的合法性提出证据,不能证明的则为违法。

  
  审查的范围:一般认为,抽象行政行为的审查范围应当包括权限审查、内容审查与程序审查,即像具体行政行为的诉讼一样,应限于合法性审查,不应包括合理性审查。因为合理性属于行政机关自由裁量权的范围,法院若对其进行审查就真的有涉足行政权之嫌了。合法性审查中,权限审查指审查行政机关做出抽象行政行为是否越权,内容审查指审查规范性文件的内容是否与法律法规相冲突,而程序审查则是指审查行政机关在制定与发布命令的过程中是否违背法定程序。由于此审查范围在学界中基本达成共识,也是众多其他国家共有的做法,笔者也认为此范围恰到好处地处理了行政权与司法权的权限之争,在此不再赘述。

  
  审查的结果:对于被诉抽象行政行为本身,法院审查确定其违法的结果应明确是基于何种原因,即是由于越权、程序错误还是由于内容与上位法律法规相冲突,并参照具体行政行为的处理办法做出相应的处理决定。对于内容违法的,人民法院可判定违法的部分无效或者提请上级政府机关或者人大根据立法法或地方各级人大与政府部门组织法讨论后做出改变或撤销的决定。对于行政机关越权或程序错误的,因为涉及的问题比较复杂,笔者在程序正义与实质正义中很难取舍而未得出一个可行的方案,只能留待读者自己考虑,但底线只能是确定无效或撤销,不可能改变,也可考虑提交人大或上级政府处理。而在抽象行政行为本身的合法性受到处理后,基于审查的结果对原告的赔偿也因如上文所述对诉讼主体的两类区分有所不同。对于因依据抽象行政行为做出的决定受到现实损害的相对人,在抽象行政行为被宣布违法之后应从行政机关得到相应的赔偿,而对于被抽象行政行为限制其权利行使的情况由于相对人并没有实际损害或者说实际损害难以计算(预期利益范围与程度的不确定性),所以判决行政机关对其进行赔偿不具有可执行性,且对于相对人来说,被诉行政行为的撤销可使其原有权利得以行使而得到预期利益的一部或全部,本身也可以看作是一种补偿,无需再对其前的阻碍专门进行赔偿。而在案例结案后,其对抽象行政行为的判决适用范围的问题,首先是应该认定其不具有溯及力,顶多只能对正在进行的基于同一抽象行政行为做出的具体行政行为的诉讼发生影响,不然会使得法制不具有确定性。而被宣告无效的抽象行政行为是应向美国一样仅对本案有效还是像大陆法系国家一样具有普遍的约束力[6]?笔者认为答案应该是明确的,即使其具有普遍约束力,不然则失去了引入抽象行政行为司法审查的初衷。然而,对于宣告无效的抽象行政行为,笔者认为可以参照具体行政行为判决的方式,给予行政机关重新做出即对其做出修改的机会。一旦行政机关根据判决做出了新的规定或者由上级政府或人大行使改变权后有了新的规定,此新的规定应重新在此领域适用。


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