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评《土地储备管理办法》与抽象行政行为之审查

  
  从另一个角度说,即使是土地使用权的购买,其购买主体也不应该是土地储备中心,或者说,其协议的一方不应该是土地储备中心,而应该是开发商自己。多年以来,因为我国没有物权法,对土地使用权征收征用以及购买没有具体的规定,一直都是政府或者某些地区自行设立的土地储备机构在向老百姓征收或者购买土地。在这个过程中,政府侵权的案件屡见不鲜,即使是没有侵权,其补偿款都低得可怜,而且加上政府行为的强制性,老百姓没有讨价还价的余地,政府在低价收购土地后再高价出让给地产商或者以暗箱操作出让给关系户。而现在办法中对土地储备机构的地位并没有太大的改观,其仍然隶属于政府,以其与政府的千丝万缕的联系,再加上收购土地的补偿标准最终还需要相关部门批准,以权势低价购地的情况仍然不可避免,其公平合理性自然会遭到破坏。而根据物权法的规定以及立法意图,对于非用于公共利益的土地使用权购买,如果由开发商自己与使用权人协商,虽然开发商相对于被征收主体来说也是强势方,但毕竟只是民法上的平等主体,有平等谈判的基础,并且他们的意思自治只受法律法规的约束,不会有行政机关的干涉。即使谈判中由于土地使用权人不肯转让其权利,也不应由公权力介入,因为这是商业用地,并不涉及公共利益。因此,在整个过程中,土地储备中心所要做的,应该只是根据城市规划,确定需要出让与购买的土地范围,并按法定程序确定开发商,剩下的事情由开发商来完成即可,即使不能顺利进行也没什么可以指责的,不能为了满足更富足一方想要更加富足的目的而损害土地使用权人的利益,这才是真正的政府对于私权利甚至人权的尊重。或许这会增加土地出让的成本,但这里讨论的是商业用地,对于购房者利益的保护应该由其他途径来解决,比如由政府供应地价土地进行住房建设等。

  
  基于以上讨论可以看出,在土地储备与出让的过程中,土地储备中心应从一个积极的参与者退到一个消极的监控者的地位,以中立的态度监控土地征购与出让过程中的不合理的市场现象,以民生为己任,调控房地产市场的发展,保护弱势群体的利益。

  
  二 抽象行政行为之审查

  
  之所以想到这个问题,是因为乍看《土地储备管理办法》时,觉得有很多既不合理又不合法的地方,尽管在后来研究的过程中发现那些自认为不合法的地方仔细推敲都是有法律依据或者说都是可以勉强地解释得过去的,但在这之前,笔者不由地开始考虑,其实国内各级政府机关有不计其数的抽象行政行为发生,根据立法法中关于法律与法规、规章的位阶规定可以知道,当下位的规章与上位的法律法规相冲突时,应以上位法的规定为准。与此同时,根据行政诉讼法的有关规定,在法院审理行政案件的依据只能是法律和行政法规、地方性法规。那么根据以上规定,现实中那些与上位法冲突的规章及其他规范性文件应当不具有实际效力,为何各级行政部门还要费心去制定呢?当然有人会说尽管行政诉讼法规定“人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据”,但也同时规定“人民法院审理行政案件,参照”国务院门规章及地方政府规章,“意味着法院对规章的适用具有选择判断权”[4]。与此同时,最高人民法院对行政诉讼法做出的司法解释第六十二条还确定,“人民法院审理行政案件,可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”。可见,规章与其他规范性文件在实践中还是有法律效力的。然而,以上规定从立法与解释的原意看,可以确定其范围都仅限于“合法有效”,即限于与上位法没有冲突的抽象行政行为,仍然没有解决笔者在上文所提到的问题,即若根据法律,即使出现抽象行政行为与法律法规相冲突的现象,在现实中也不会造成影响,因为冲突的规范会因为上位法的适用自动失效或者在司法过程中不被采用,那么各级行政机关为何还要制定这样的规定呢?我想就算制定者水平的限制是其原因之一也不应占很大的比重,那么其真正原因源于何处呢?


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