而该“总则”之第二节“共同侵权”以及第三节“抗辩事由”,基本上都是对损害赔偿责任的规定。
显然,如果说以损害赔偿为中心而建立的侵权法,其总则部分的一般规定主要适用于损害赔偿责任这一做法尚且可以成立的话,那么,统帅全部侵权法准则的侵权责任归责原则根本不能适用于损害赔偿责任之外的大部分侵权责任,这一点,无疑会动摇整个侵权法理论和立法的基础,也必然会导致法律适用上的混乱(例如,依照侵权法分则的规定,非法占有他人财产,应承担返还财产的责任。但依照侵权法总则的规定,承担侵权责任须行为人有过错。如此一来,在非基于过错而非法占有他人财产的情形,权利人是否可依侵权法的规定请求返还财产,则必然引起争议) 。
除此而外,在绝对权框架下其范围被无限扩张的侵权行为立法模式,其在将一切侵权行为同质化(即任何侵权行为均具有相同性质)的同时,无疑亦将一切侵害绝对权所产生的请求权进行了性质和效力等各方面的“同质化”,由此一来,消灭时效(诉讼时效)的适用范围,将变得模糊或者被错误地扩大(事实上,停止侵害、排除妨害、返还原物、恢复名誉、消除影响等请求权,均不得适用消灭时效)。
进一步引发的问题是: 由于民法典中侵权责任编的立法角度的改变(以“责任”而非“法律关系”为其立法起点),则必然发生侵权责任编与物权、债权等各编的体系冲突。就债权编而言,由于侵权责任编与之并列,债权编的规定不得当然适用于侵权责任编,但侵权行为的效果实为债的关系之一种,为此,债权编总则便无法安排(债权总则的规定主要适用于契约及侵权所生之债权),而侵权责任一旦脱离债的体系,有关规定的适用,亦将出现混乱。例如,侵权法上的“连带责任”本为债法中“连带债务”之一种,将侵权责任独立成编后,鉴于“侵权行为的后果非为债的关系”的结论,债权法有关连带债务的规定不得适用于侵权法上的连带责任,但侵权法却又不可能亦无必要重复规定连带债务的各种复杂的具体规则,由此一来,有关规定的相互关系及其具体运用将成乱麻一团。
为此,笔者认为,在侵权责任独立成编的模式下,自成一体的侵权法,只能以损害赔偿为中心而建立,排除妨害、返还财产等物权请求权,应当从侵权责任中剥离,规定于物权法。而损害赔偿之外的其他侵权责任,必须在侵权法总则中小心标明其不适用损害赔偿归责原则以及诉讼时效的特性。与此同时,在侵权责任编中应当明确规定,有关侵权责任人与受害人之间的法律关系,应当适用债权编总则的规定。
三、侵权行为类型化之得失
在有关侵权法草案的学者建议稿中,无论财产侵权行为或是人格侵权行为,均被尽可能详尽地加以类型化并予以列举规定。[7]此种做法的利弊,堪值分析。
如前所述,在以权利或者法律关系为逻辑起点而建立的大陆法系民法典中,侵权责任仅为权利的副产品或者派生物,故在法典体系中没有其独立地位。不仅如此,在以权利为起点和归属的观念之下,侵权责任的成立,须以存在受侵害的民事权利为前提。无权利,即无权利的救济,亦无侵权责任。