尽管在民法典起草过程中,官方草案和个别学者建议稿仍然试图在总则中保留“民事责任”的一般规定,但此种努力,显然不会有任何积极的效果。[3]然而,《民法通则》的失败创新,却衍生了独立的侵权责任理论,并促使侵权责任在民法教科书中独立成章,从而形成为一种体系习惯。伴随学者从“侵权行为的结果既是一种债务也是一种责任”到“侵权责任根本就不是一种债务”的不断深入的论证,侵权责任(侵权法)的系统理论终于形成,侵权责任在民法典体系中的独立成编,遂成定论。
笔者认为,在大陆民法的思维方式框架下讨论“侵权行为的后果是债务还是责任”的问题,其答案应当是明确的。就所发生的争议而言,导致不同结论出现的原因仅仅在于对同一法律现象所采用的完全不同的观察角度: 如果立足于“惩罚性后果”的观察角度,则基于侵权行为对于行为人所产生的法律效果(赔偿或其他负担),侵权行为的后果自当被视为一种责任。但是,如果立足于权利(或者更为准确地说是立足于“法律关系”)的观察角度,则侵权行为的效果即为在当事人双方之间所产生的请求权关系,而依照债权关系的既定特征,此种请求权关系当属债之一种。而何种观察角度谓之正确,并非取决于对该种观察角度本身的评判,而是应当取决于其角度选择所遵从的逻辑依据。鉴于大陆民法尤其是德国式样的民法,其规范系统设置之逻辑起点为“权利”而非为“义务”或者“责任”,即一切民法规范原则上均以权利为其展开基础,以“权利”为中心的法律关系的解构(法律关系三要素以及法律事实) 为其体系建构的技术工具,因此,侵权损害赔偿请求权被合乎逻辑地纳入了债权体系予以规定。
但在这里,可以发现,作为德国民法最为重要的一种抽象成果的法律关系的一般理论以及债权体系的构成,在逻辑上并非无懈可击,而有关“侵权行为的效果不是义务而是责任”的论述,反而有可能更加合乎逻辑性:
首先,如果将权利受侵害的效果视为新的权利义务(法律关系)的产生,则显而易见的一种“逻辑循环”必然会使相关结论陷入逻辑困境。如果权利本身即表现为法律关系,而权利的侵害即必然产生新的法律关系(权利),则该新的权利受侵害之时势必又将产生新的权利。比如,所有权为一种法律关系,所有权之被侵害则当然产生新的法律关系(如损害赔偿所生之债权),而该债权的受侵害(债务人拒绝履行债务)则又当产生新的法律关系(新的请求权)……如此反复演进,当漫无止境。相反,如将权利受侵害所生之后果统统视为“责任”而非一种新的权利义务(法律关系),则法律关系之生生不息的链条即可被斩断。
其次,有权利,斯有法律关系。此种从无到有的权利,被称为“原权”。而侵权行为所生之请求权,实为原权之救济,故称为“救济权”。物权、契约债权等均为原权利,非基于权利受侵害而发生,可谓“原生之法律关系”,而侵权行为所生之救济权,当谓“原生法律关系所派生的法律关系”,两者并不在同一平台,亦即侵权行为所生之“债权”,与合同所生之“债权”,并非居于同一层面,将其予以并列,其实是违反逻辑规则的。进一步讲,如果侵害绝对权即发生侵权行为所生之债权,那么,侵害相对权(侵害合同权利即违反合同义务)亦应发生权利受侵害所生之债权。既如此,为什么将侵害绝对权的后果视为侵权之债,而将侵害相对权(侵害契约所生之债权)的结果视为责任(违约责任)呢?据此,不将侵权行为的效果视为一种请求权(债权)而视为一种责任,亦即将任何因“原生之法律关系”遭受侵害而产生的效果统统视为“责任”,其实有可能更为符合逻辑。