学说史研究的难题在于如何判定哪些是较系统化、体系化的思想,和该问题相关的另一问题则是材料(文本)的范围,即选择哪些人和著作进行研究。
在一般西方政治法律学说(思想)史、西方
宪法思想史的著作中,主要关注的是政治理论家、法学家以及虽然是政治家、活动家、革命家,但兼为政治思想家、法学家的作者作品,其中主要侧重于学院派学者及其作品。但如果对中国法学史有所了解,我们就会发现中国宪法学说史研究有其特有的难题:
第一,中国法学乃至宪法学的后发性和不成熟性造成了可以作为学说史或思想史研究对象的经典文本以及宪法学者凤毛麟角,由此给学说史研究带来了资料的局限性。中国现代意义上的法学作为一种知识类型,是晚清时西方的泊来品,在中国传统的四部之学(经史子集)知识图景中并不能找到,现代宪法学发展至今也才一百余年,并非成熟的学科(和其他学科及西方相比)。以近代法学史为例,从载体来看,相当多学者的论著往往是先发表在一些非学术性的报纸副刊上,后才结集出版。即使梁启超、萧公权等大家,其影响很大的作品以现在标准衡量,也只能归入政论、时评等非学术著作类别。如果以是否属于学院派学者作为作品进入学说史考察范围的标准,却发现在学术和政治法律实践之间难以划定一条清晰的界限,当时学人在政学两界“两栖”的很多,相比较而言,在资讯很不发达、经济落后社会动荡的情况下,完全在高校做纯粹学问的学者不是没有,但人数并不多。这些学者随着时间的流逝,如果没有传人进行学术传承,其人其学说很可能已不为我们所知。
第二,随着史观的变化,对代表过去时代的重要文献和人物往往需要重新界定。因为所谓“代表人物”和“代表著作”,往往是后知之明,可能是某种盛行一时史观的反映,或者是一种有意无意“神化” 的产物。一般范式或谱系的研究,首先面临一个类型化的分类问题。这种分类一般是韦伯所谓的“理想类型”,作为一个概念工具,它帮助我们把现实的非理性对象安顿成一个理性的秩序,其最主要的功能是让我们用此概念去跟我们研究所寻得的资料进行对照比较。但我们过去往往把这种类型化的手段理解为事实本身,为了意识形态化的叙事方便,简单化的把近代法政人非此即彼的框到所谓保皇派、改良派、革命派、法治派、启蒙派、洋务派这些概念当中,并僵化的对号入座。这无疑影响对整个宪法学说史的全面把握和客观评价。