五、出路：适当扩展到案期限
由于侦查初期案件事实的模糊性、证据的不充分性等特点，为了尽快查明案件事实，赋予侦查机关短期内直接控制犯罪嫌疑人人身的权力是必要的。通过在三个基层公安机关的实证考察，笔者发现，到案阶段不仅具有一定的查证功能，而且这一功能不弱于刑拘阶段，远强于逮捕阶段。在决定侦查和诉讼方向的意义上，到案阶段完全可以被视为刑事程序的关键性阶段。然而，法定的到案期限却不能充分适应这一功能，从而导致传唤、拘传等法定措施的适用率很低，刑讼法没有规定的留置、口头传唤、抓捕等措施反而被大量使用。解决这一问题的关键是设置合理的到案期限。在此方面，西方主要法治国家的经验值得借鉴。以下，笔者以法、英、美三国的相关制度为例进行分析。
总体上，法、英、美等国立法对到案期限的设置有一个基本原则：既要考虑到侦查需要，但又以必要为限，同时还不能过长限制犯罪嫌疑人的人身自由。根据这一原则，这些国家的立法规定了不低于24小时，但也不超过数天的到案期限。法、英两国的期限规定非常相似，既有一般期限的规定，又有特殊期限的规定。一般期限是针对普通犯罪的拘留期限，法、英两国的立法规定为24小时。法国《刑事诉讼法典》第63、77条分别规定了现行犯和非现行犯的一般拘留期限。据此规定，司法警官因为侦查所必需，可以拘留犯罪嫌疑人，拘留时间不超过24小时。[29]英国《1984年警察与刑事证据法》第37条规定，在不提起指控的情况下，如果对犯罪嫌疑人实施（警察局的）拘留对于保全与他涉嫌实施的犯罪有关的证据或者通过讯问他而获取这样的证据是必要的，拘留警察可以授权将被逮捕者拘留于警察局。该法第41条规定，一个人在没有被提起指控的情况下不应该被羁押于警察局超过24小时。[30]
在特殊期限方面，法、英两国立法规定有两个特点：其一，延长期限的长短由案件的重大、复杂程度决定。案件越是重大、复杂，可延长的期限越长，以满足特定种类案件的查证需要。其二，凡延长拘留期限，必须经上级官员或司法官审批。在法国，这一主体是检察官；在英国，审批官员是警长以上的警官或者治安法官。这样，通过科层式或协作型的程序机制，[31]拘留期限的延长更容易被控制在合理的限度之内，从而避免自由裁量可能造成的权力滥用。具体而言，在法国，根据1993年以前的刑诉法典，如果侦查涉及参加犯罪组织罪、加重的组织卖淫罪和勒索资财罪、有组织集团形式犯罪，经检察官批准，可以将拘留期限延长至36小时；对上述犯罪及毒品、恐怖活动犯罪，检察官可批准延长至72小时。[32]21世纪初以来，面对恐怖活动犯罪等严重罪行日益猖獗的形势，2004年3月的刑诉讼法修正案强化了警察的特殊案件的侦查权力。对上述特殊种类的犯罪，检察官可批准延长拘留期限，延长后的期限可达96小时。[33]在英国，《1984年警察与刑事证据法》第42条规定，如果侦查的犯罪是严重的可捕罪，且侦查的进行是勤奋和有效的，具有警长以上级别的警官可以授权延长至36小时；如果上述期限仍不能满足侦查需要，基于同样的理由，治安法官可以批准延长至72小时或96小时。[34]针对恐怖犯罪案件，根据新的立法，涉嫌恐怖犯罪者起诉前的拘留最长可达7天。[35]
与法、英两国不同，美国现行立法采用统一拘留期限的制度，但此前经历了从排斥侦查到兼顾平衡的演变过程。早在1945年，美国联邦刑事诉讼规则就规定，警察应在逮捕犯罪嫌疑人后必须迅速带见治安法，不得有不必要延误。[36]二十世纪中期，联邦最高法院通过两个判例确立了“麦克纳布—马洛里”规则（McNabb - Mallory Rule）。据此规则，最高法院要求排除任何拘禁期间取得的自白，因此这些自白是违反迅速带见治安法官的权利规定所获得的。[37]该规则的适用持续了25年之久。在此期间，警察利用拘留期间进行的包括讯问在内的各种侦查行为都是违法的。这一制度固然有利于保护犯罪嫌疑人的相关权益，却完全剥夺了警察进行侦查的机会。这意味着，到案阶段基本不具有查证功能。对此，不仅警察机关，国会和不少团体都表达了不满。在这种压力下，1968年国会通过《综合犯罪控制与街道安全法》，废除了“麦克纳布—马洛里”规则，使讯问权重新回到警察手中。该法规定，“如果一项任意性自白是在该被告人被逮捕或者被采取其他方式的拘禁后6小时内作出，那么不能仅仅因为延误将被告人带见治安法官而认为其不可采。”[38]换言之，该法认可拘留讯问的合法性，但将这一时限限制为6小时。由于期限极短，警察很难展开充分的讯问和调查。最终，在County of Riverside v. McLaughling（1991）一案的判决中，最高法院声明警察逮捕嫌疑人后拘留48小时应推定为合理。[39]自此，联邦刑事诉讼中，警察有权拘留犯罪嫌疑人最长达48小时，在此期间，警察有权实施包括讯问在内的各种查证行为。
从整体上看，法、英、美等国的刑事诉讼制度对犯罪嫌疑人、被告人的权利保障较为充分，体现了程序法治的基本精神。与之相比，我国刑事诉讼制度还处于从传统向现代的过渡阶段，与法治国家尚有明显差距。然而，在侦查到案环节，我国刑诉法规定的到案期限却远比上述法治国家短得多。这意味着，侦查机关进行讯问和其他查证活动受到的限制更多，而犯罪嫌疑人的自由也更充分。由此似乎可以认为，我国侦查到案程序的法治化程度或许更高。然而，这种“纸面上”的法治并未在实践中真正实现。本文的考察揭示，侦查机关会设法延长到案期间，利用直接控制犯罪嫌疑人的有利条件尽力获取认罪口供和其他相关证据。在这种机制下，留置被引入刑事程序，口头传唤、抓捕等法外措施被大量使用。这种实践对立法的背离现象从一个侧面反映出，现行法规定的到案期限的确存在不合理性。其不合理性主要表现在，传唤、拘传的期限太短，以致于例行的讯问和其他查证活动难以有效进行。对此，可以借鉴法、英、美等国的相关制度，并充分吸纳实践的经验，对到案期限予以适当扩展。同时，由于这一变化会加深对自由的限制，为了确保基本的程序公正，还应强化对侦查权力的控制。按照这一思路，笔者提出如下改革建议：
第一，将到案期限扩展至24小时，特殊情况下可修延长至48小时或72小时。这种期限设置模式在形式上采纳了法、英的立法例，内在的理由则是充分考虑了各类案件的特点。实践中，既有轻微、简单案件，也有重大、复杂案件，相应地，前一类案件的查证压力较小，后一类案件的查证压力较大。根据案件类型特点设置不同期限，既能满足侦查需要，又能确保犯罪嫌疑人的自由不受过度限制。
之所以考虑将到案期限确定为24小时而不是另一个时段，是基于实践的经验。对N县和J区公安局留置期限的考察显示，一般案件多能在24小时以内达到这一阶段的侦查目的。同时，从下一阶段的强制措施（通常是刑拘）审批的角度，24小时也能提供较为充裕的时间条件。相比而言，现行法规定的12小时不仅很难满足查证需要，也给刑拘审批带来难度，因为这种审批机制较为耗时。[40]因此，24小时可以作为一般时限。
所谓“特殊情况”下的延长，包括两种情形：第一，对犯罪嫌疑人可能判处10年以上有期徒刑以上刑罚的案件，以及组织、领导、参加黑社会性质组织罪，组织、领导、参加恐怖活动组织罪，走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的犯罪案件，如果继续拘留是必需的，侦查机关可以将这一期限延长至48小时。第二，对犯罪嫌疑人可能判处死刑的案件，以及组织、领导、参加黑社会性质组织罪，组织、领导、参加恐怖活动组织罪，走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的犯罪案件，如果48小时仍不满足侦查需要的，侦查机关可以延长至72小时。之所以可规定这两种情形，是因为：首先，上述留置期限的考察已经证明，48小时的期限能够满足绝大多数案件的查证需要，包括重大、复杂案件。其次，实践中确有部分非常特殊的案件如死刑案件、黑社会性质犯罪、恐怖活动犯罪、贪污贿赂犯罪等案件，或者社会影响重大，或者涉案人数众多，或者犯罪嫌疑人反侦查能力较强，因而查证难度较大。延长此类案件的到案期限至72小时，不仅符合侦查所需，也与涉案行为的严重性相适应，符合侦查比例原则。
第二，到案期限的延长应经县级以上公安机关内部法制部门审核，由公安机关负责人决定。这种审批模式与英国的拘留延时制度相似，都属于科层式程序。但也存在区别：前者的审查层级更多，审查的专门性更强，而后者更强调审查主体的级别。之所以提出上述建议，是因为实践中类似程序控制权力的效果较好。笔者在调研时发现，不仅在三个调研地区，全国各地公安机关在采用正式的侦查措施时时，均采用科层式审批程序。一般来说，传唤由办案部门直接报公安机关负责人审批决定，强制性侦查措施如拘传、刑拘、逮捕、取保、监视居住、搜查、扣押等由法制部门负责审核，公安机关负责人根据法制部门的意见作出批准与否的决定。在强制性措施的审批程序中，法制部门的意见是关键性的，公安机关负责人只是在相当有限的程度上行使否决权。不仅如此，法制部门独立于办案部门（如派出所、刑警队），与案件侦查结果之间没有直接的利益关系；由专人负责审核，长期积累的知识和经验为审核结论的合法性和合理性提供了保障。
从理论上，我国到案期限延长的审批权不适合由法院或检察机关行使。这是因为，一方面，我国宪政结构中缺少司法审查的权力模式，司法机关也缺乏足够的经验和热情。另一方面，在刑事诉讼体制上，我国采用警、检分立模式，检察官无权指挥侦查；在刑事程序构造上，侦查、起诉相互独立、互相配合、前后衔接。在这种平行式的权力体制和接力式的程序构造难以改变的前提下，检察审批很容易沦为一种流水作业。
【作者简介】
马静华，现为中国司法改革研究中心副主任、副教授，硕士生导师。
【注释】 四川大学2008年度校级哲学社会科学研究一般项目资助。
为了简化用语，笔者将在下文用“侦查到案”、“到案阶段”替代“侦查到案阶段”。在某些场合，“到案”也具有同一含义。同样，根据语境需要，也对“犯罪嫌疑人”和“嫌疑人”在不同场合交替使用。
在我国，到案阶段指向的侦查机关主要是公安机关，也包括检察机关和国家安全机关。本文主要考察的是公安机关的到案阶段。由于公安机关管辖案件种类和数量均占有绝对优势，故本文的考察具有相当的代表性。在法、英、美等国，到案阶段指向的侦查机关是警察局（Police Station）。
参见马静华：“侦查到案：从理想到现实——一个实证角度的分析”，载《现代法学》2007年第2期。
比例原则是德国公法中的一个基本概念，意指，国家机关干预公民基本权利的“手段”与其达成的“目的”之间必须合乎比例，其具体要求包括适合性、必要性和法益相称性（又称“狭义比例原则”）。参见蔡宗珍：“公法上之比例原则初论——以～德国法的发展为中心”，载《政大法学评论》1992年第62期。比例原则在侦查程序中具体化为侦查比例原则或相应性原则，该原则已为大陆法系国家刑事诉讼制度普遍认可。关于侦查比例原则的内涵及其在强制性侦查（强制处分）中的具体要求，可参见约阿希姆?赫尔曼：“《德国刑事诉讼法典》中译本引言”，载《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，引言第13页；林钰雄著：《
刑事诉讼法（上册）》，人民大学出版社2005年版，第233—234页。我国刑事诉讼法虽然没有明文规定这一原则，但该原则所具有的普适性已为诉讼理论界广泛认可，故根据这一原则来分析我国侦查到案制度具有合理性。
笔者参与了左卫民教授主持的中国法学会部级项目“我国刑事诉讼运行机制实证研究”（项目编号：CLS(2006)WT06），具体负责侦查程序的调研与写作。本文的实证资料即来自此次调研。就经济和社会发展水平而论，S省的N市N县、Y市Y区和C市J区分别代表该省落后、中等和发达地区，而S省是中国西部相对发达的省份，在全国则处于中等发达水平，故选择的这三个调研地区具有一定的样本代表性。
抽样方式是抽取每季度排序前20号的案卷，共计80卷。同时，考虑到调研对象是公安机关，因此排除了所抽到的检察机关的自侦案件，而用排序在后的案卷替代。抽样时并未考虑刑拘转捕案件所占比例。事后统计，刑拘转捕的案件在N县公安局有70件94人，Y区公安局有68件88人，J区公安局有69件92人，总计207件274人。在此需要说明两点：第一，之所以以刑拘转捕案件为研究对象，而将直接逮捕案件或未捕直诉案件排斥在外，是便于将到案阶段与侦查羁押阶段进行对比分析。第二，统计的证据并未包括全部证据，而仅是口供和其他主要证据。这是因为，某些证据形式如身份证明资料上通常未注明证据收集的时间而无法归类统计，现场勘查资料通常在刑拘期间形成而无必要统计。同时，在我国侦查实践中，由于口供的重要性，讯问活动一向是最为重要的调查手段，故统计分析中将其独立出来、以便于进行更为细致的分析。
表1、表2的部分数据（拘留、逮捕）来自于基于同一课题已发表的另一篇文章，即左卫民、马静华：“侦查羁押制度：问题与出路——从查证保障功能角度的分析”，载《清华法学》2007年第2期。对到案阶段查证状况的定量分析，也沿用了上述文章中对侦查羁押阶段的分析方式，特此说明。
数据来源于Y区、J区法院：《口供及其他主要证据情况统计表》。由于调研之初的疏忽，课题组未对N县公安局的此类数据进行采集，故只能对Y区和J区公安局的证据情况进行比较。
讯问量的计算公式是：一名犯罪嫌疑人的平均讯问量=平均讯问次数×平均讯问时间/次。
下文对到案阶段的期间考察将揭示出：通常情况下，传唤、拘传的期间不超过12小时，留置期间不超过48小时，口头传唤、抓捕的期间更加短暂。但是，由于案卷没有记录留置、口头传唤和抓捕阶段的时长，故无法对这三个阶段的讯问密度进行准确计算。由于传唤、拘传适用量较少，单独计算意义不大。考虑到上述困难，在此用一个中间值即24小时为平均讯问期间进行计算。因此，表4中的到案阶段的平均讯问密度实为推断数。
讯问密度的计算公式为：一名犯罪嫌疑人的平均讯问密度=平均讯问量÷平均期间。
N县、Y区、J区公安局的平均刑拘期间分别是28.85、20.73、25.79天，平均逮捕期间分别是25.8天、71.6、82.33天，据此可以计算刑拘、逮捕阶段的讯问密度。需要说明的是，课题组在N县公安局调研时，由于疏忽，未对样本案件的刑拘、逮捕期间进行统计。为了弥补这一缺陷，笔者用该局2004年度所有刑拘转捕嫌疑人（104名）的平均刑拘、逮捕期间为依据进行计算。其中，平均刑拘期间为28．85天，平均逮捕期间为25．8天。根据这组数据计算出的N县公安局刑拘、逮捕期间的讯问密度具有一定的参考意义。
弗雷德·英博曾指出，“自我谴责和自我毁灭不是人的正常行为特征，人类一般都不会主动、自发地供认自己的罪行。”英博揭示了讯问与供认的心理学机制，即由于正常人自我保护的本能，通过讯问获得供认的过程十分艰难。参见弗雷德·英博著：《审讯与供述》，何家弘译，群众出版社1992年版，序言第3页。
查证密度的公式是：个案平均查证密度=平均查证量÷平均期间。
1979和1996年刑诉法均赋予公安机关“预审”权，其具体内容一直由1979年公安部制定的《预审工作规则》所调整。根据该《规则》之规定，预审由公安机关内部的预审部门负责，其工作范围包括执行逮捕，在刑事拘留或逮捕后对犯罪嫌疑人进行讯问、调查，决定是否移送起诉或撤销案件。为了适应刑事案件激增与公安基层警力不足之间的矛盾，公安部在1997年全国刑事侦查工作会议上作出侦、审一体化的决策，即将预审部门合并到侦查部门，不再另设预审机构，统一由侦查部门进行立案、侦查、预审和移送起诉。然而，在全国许多地区，预审机构的撤销很快带来报捕和移诉案件质量下降的问题。故有不少公安局又统一将预审业务交由法制部门，或者在刑侦部门下设一个独立的预审中队或案审中队，专门负责案件预审，这在一定程度上恢复了1997年以前的预审程序，但相比而言，预审不再包括刑拘期间而仅指逮捕后的侦查程序。相关文献可参见宋占生等主编：《中国公安大百科全书》，吉林人民出版社2000年版，第1219～1220页；揭萍：“侦审合一实践中存在的问题及对策研究”，载《江西公安专科学校学报》1999年第3期；白俊华：“试论我国预审制度的历史沿革和完善”，载《公安大学学报》2004年第3期；云山城：“我国刑事诉讼中预审问题研究”，载《贵州警官职业技术学院学报》2005年第3期。
就此有两个原因。一个原因是，口头传唤和抓捕适用的总量不明，嫌疑人在到案阶段终结时的去向也缺乏书面记录。上文中对三个公安局口头传唤、抓捕适用的推断数是以刑拘总量为基数的，但实际上，还存在着相当数量的未被刑拘的嫌疑人的到案情形。另一个原因是，对于传唤、拘传的适用而言，由于操作上的难度，很难把公安机关登记的适用情况与同一年度法院审理的案件的卷宗进行对比分析。
在该局，仅有1999年有完整的留置数据统计。此后，各个派出所虽然都在使用留置，但缺乏统一数据。为了说明该局近年来使用留置的情况，课题组以一个城区派出所的相关数据为依据。
这是因为，派出所侦查终结后移送检察机关的案件，即使检察机关作出退查处理的，也不直接移交派出所，故派出所无法提供这一数据。
从技术上分析，到案措施的适用条件过于宽松，尤其是其证明标准过低是形成这一现象的可能原因。例如，一个村里发生一起杀人案件，凡有作案时间、与死者有矛盾的人都有一定的嫌疑。但这种嫌疑仅仅是一般的、经验性的怀疑，缺乏证据支持。如果侦查机关对他们都使用了到案措施，其错误率就会很高。
在另一篇文章中，笔者已揭示如下情形：在这三个调研地区，逮捕标准近于起诉标准，由此造成逮捕阶段查证需要很弱；而在刑拘阶段，由于刑拘标准远低于逮捕标准，因此，这一阶段的查证需要较大。相关论述可参见左卫民、马静华：“侦查羁押制度：问题与出路——从查证保障功能角度的分析”，载《清华法学》2007年第2期。
关于N县、Y区和J区公安局的刑拘、逮捕期间的实证考察可参见左卫民、马静华：“侦查羁押制度：问题与出路——从查证保障功能角度的分析”，载《清华法学》2007年第2期。
关于留置、口头传唤、抓捕措施的适用率情况的考察，可参见马静华：“侦查到案：从理想到现实——一个实证角度的分析”，载《现代法学》2007年第2期。
1999年N县公安局的留置适用尚不够规范，故有不少超期情形。据访，近年来这一情形已基本没有可能发生，因为留置是否超期已被纳入该局执法质量考评的范围。但由于档案资料保管不善的缘故，无法使用数据来证明这一推断。
在此，N县公安局1999年留置数是以具体的犯罪指控为案由而进行的统计数量，不包括以治安违法行为为案由的留置数。根据这一标准，该年度留置总数为327人。但其中有6人的留置期限不明，故在此的统计数为321人。
田口守一著：《
刑事诉讼法》，田迪等译，法律出版社1999年版，第28页。
《
中华人民共和国人民警察法》第
22条规定，“人民警察不得有下列行为：……（五）非法剥夺、限制他人人身自由，非法搜查他人的身体、物品、住所或者场所；……”第
48条规定，“人民警察有本法第
二十二条所列行为之一的，应当给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”此外，《
公安机关人民警察执法过错责任追究规定》也有类似规定。
《
中华人民共和国国家赔偿法》第
3条规定，“政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯人身权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的； （二）非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的。……”
《法国刑事诉讼法典》，谢朝华、余叔通译，中国政法大学出版社1997年版，第30、36页。
中国政法大学刑事法律研究中心组织编译：《英国刑事诉讼法（选编）》，中国政法大学出版社2001年版，第279、285页。
在法、英两国的拘留期限制度中，上级警官的审批属于科层式程序，检察官或治安法治的审批则属于协作式程序。两种程序的权力构造不同，但在权力控制效果上并无明显不同。有关科层式程序和协作式程序的论述，可参见米尔伊安·R·达玛什卡著：《司法和国家权力的多种面孔——比较视野中的法律程序》，郑戈译，中国政法大学出版社2004年版，第72—102页。
《法国刑事诉讼法典》第63、63（4）条，参见《法国刑事诉讼法典》，谢朝华、余叔通译，中国政法大学出版社1997年版，第30、32页。
Jacqueline Hodgson，French Criminal Justice—A Comparative Account of the Investigation and Prosecution of Crime in France，Oxford And Portland Oregon，2005，p.58.
中国政法大学刑事法律研究中心组织编译：《英国刑事诉讼法（选编）》，中国政法大学出版社2001年版，第287—291页。
麦高伟、杰弗里·威尔逊主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第75页。
《美国联邦刑事诉讼规则》第5条，参见《美国联邦刑事诉讼规则》，卞建林译，中国政法大学出版社1996年版，第32页。
伟恩·R·拉费弗等著：《
刑事诉讼法》，卞建林、沙丽金等译，中国政法大学出版社2004年版，第348—350页。
18 U. S. C. A. § 3501 (C)。
County of Riverside v. McLaughling，59 U. S. 4413（1991）.
关于刑拘审批的耗时性对到案实践影响方面的论述，可参见马静华：“侦查到案制度：从理想到现实——一个实证角度的研究”，载《现代法学》2007年第2期。
