值得注意的是，在台湾刑法中也分别设立了盗窃罪与抢夺罪，老一辈学者均认为盗窃须具有秘密性。例如台湾学者韩忠谟指出：“称窃取者，谓乘人之不觉，将他人支配下之物移入自己支配之下。即系乘人不觉，则其所用之方法必出于和平隐秘始足当之。若乘人之不备而公然夺取，或使用强暴、胁迫或诈术等方法，使人交付财物者，则不得谓为窃取，而应构成他罪。”[51]但现在的台湾学者越来越多地主张盗窃行为须以和平之方法实施，但并不以秘密为必要，即使公开实施，也可以构成盗窃罪。因此认为，盗窃罪须具有秘密性的学界及实务见解，颇为不当，亟有修正之必要。[52]台湾学者之所以提出盗窃罪不以秘密实施为必要，主要是为解决一些特殊案例的定性问题：
例1：被害人夜半醒来，闻有人入室行窃，但因胆小如鼠，且思室中无任何有价值之物，故仍蒙首棉被中，任由入室者窃取，俟窃贼离室后，方始呼叫。
例2：行为人进入百货公司或超级市场，以顾客之地位而行窃，在其将货物藏入手提包之时，已为店员或公司雇用之保安人员所发觉，俟行为人正欲出店门时，始于举发。
例3：在公共汽车上扒窃，或在公众得出入之场所行窃，虽行为人主观上认为系隐密方式之偷窃，但在行窃现场，往往有多数人可共见其窃取之行为，故客观上是为公然，而非隐密。
台湾学者林山田认为，以上三种情况，虽非乘人不知不觉，亦非隐密而行窃，但均不影响盗窃罪之成立。因此得出结论：“动产之所有人或持有人虽于行为人窃取时有所知觉，或持有人之窃取行为并非秘密或隐密，而系另有他人共见的情况，均无碍于窃取行为之成立，而构成盗窃罪。”[53]在上述所举3个案例中，虽客观上不是秘密，但行为人主观上均认为是秘密。在这种情况下，如果将秘密性界定为客观上的秘密，则盗窃罪当然不以秘密为必要；但如果将秘密界定为既包含客观上的秘密也包含主观上的秘密，则盗窃罪仍然以秘密为必要。在此，涉及对秘密的解释问题。
关于盗窃罪的秘密手段的认定，俄罗斯学者提出了客观标准和主观标准这两个标准。
俄罗斯学者指出：评判侵占他人财物是秘密还是公开实施的，其客观标准在于所有权人或接受所有权人财产的占有人以及其他人对正在实施的侵占的态度，在于他是否意识到犯罪人正在非法取得他人的、即不属于犯罪人的财物。根据客观标准，如果财物是直接从其所有权人的占有中或有所有权人的犯罪现场的情况下获取的，但由于某种原因(熟睡、严重醉酒状态、昏迷等)他不能意识到正在发生的犯罪行为的意义，也应该承认是秘密侵占财物。
主观标准是犯罪人自己意欲背着所有与犯罪无关的人采取秘密行动，以及他内心确信使财物脱离其所有权人占有的行为是背着财物所有权人或其他人进行并且不为他们所觉察的。犯罪人主观上确信所实施的偷窃行为不被他人觉察是以一定的符合犯罪构成事件实际情况的情节事实为基础的。如果犯罪人根据实施犯罪时的实际环境，主观上确信他的行为是秘密的，不被他人觉察，但是事实上有人在观察偷盗的过程(例如相邻房屋的居民从自己家的窗户里观察到偷盗财物的情况，而犯罪人对此却不知道也没有料到) ，这种行为也构成偷窃。[54]
因此，在俄罗斯刑法中，对于盗窃罪的秘密性是同时采用客观标准与主观标准加以判定的。在我国刑法理论上，虽然没有采用客观标准与主观标准的表述，但我从以下多个方面对盗窃罪的秘密作了界定：
(1)特定性。秘密意味着人所不知，是在暗中背着他人进行的。盗窃罪的秘密窃取是指财物所有人或保管人不在场，或虽然在场但未注意、察觉或防备的情况下实施盗窃。因此，盗窃罪之所谓秘密，是指相对于财物的所有人或保管人来说，是一种隐藏性的行为。
(2)主观性。盗窃罪之所谓秘密，是指行为人自以为采取了一种背着财物所有人或保管人的行为。因此，这种秘密具有主观性。在某些情况下，行为人在众目睽睽之下扒窃，自以为别人没有发现，是在秘密窃取，但实际上已在他人注视之下。这时，行为人仍然可以被视为是在秘密窃取。
(3)相对性。秘密与公然之间的区别是相对的，秘密窃取之秘密，仅仅意味着行为人意图在财物所有人或保管人不在场、未注意的情况下将财物据为己有，但这并不排除盗窃罪也可能是在光天化日之下而实施。例如，犯罪分子大摇大摆地开车进入某工地，将建筑材料运载而去，这就是利用了人们以为其是合法运输而未觉察的情况下进行盗窃。[55]
以上三点，其实就是从客观与主观两个方面把握盗窃罪的秘密性特征。在秘密具有客观性情况下，刑法理论不存在争议。但在主观上自认为秘密但客观上其实已经公开的情况下，盗窃罪是否还具有秘密性？ 对于这个问题存在争议。例如张明楷教授指出，这种观点混淆了主观要素与客观要素的区别。既然是“自认为”，就意味着“秘密”是主观认识内容，而不是客观要件内容。[56]这里涉及客观要素与主观要素的关系，尤其是主观要素对于行为性质的影响。
在行为人客观上公开取得，但主观上却自以为是在秘密取得的情况下，存在客观与主观之间的错位，这也就是所谓对事实发生了错误认识。但对客观上秘密发生错误认识，并不能按照刑法中的认识错误的一般原理来解决。因为，它所涉及的只是主观构成要素问题。在盗窃罪中，犯罪的实行行为是窃取，这里的窃取包括两种情形：第一种是客观上秘密地取得他人财物，这是一个纯客观的要件，它足以与抢夺加以区分。第二种是主观上自认为秘密地取得他人财物。在这种情况下，客观上并不存在秘密，其实行行为仅表现为“取得他人财物”。但“取得他人财物”这一行为尚不能与抢夺行为相区分。因此，主观上的秘密，即自认为是秘密这一主观要素就是成为客观上取得行为构成盗窃行为的主观构成要素。在主观上秘密的情况下，不能认为其构成的盗窃罪不存在秘密性，这种秘密性仍然存在，它是以一种主观构成要素的形式体现出来的。因此，如果从客观与主观两个方面理解秘密，就能够较为圆满地解决这个问题，并且具有法理根据。
六、余 论
许霆案是一个普通的案件，但在2008年引起社会公众如此广泛的关注，却是令人诧异的。我想，这与原审一审对许霆的处刑有关。根据最高人民法院有关司法解释，许霆的行为属于盗窃金融机构数额特别巨大，判处无期徒刑。尽管量刑本身没有问题，但在柜员机发生故障的情况下许霆经不起诱惑而恶意取款17万元，就被判处无期徒刑，这一判决结果大大地超过了公众的心理预期。经过重审以后，引用刑法第63条第2款的特殊减轻条款，判处5年有期徒刑，已经是许霆之大幸。对于这样一个结果，尽管对于坚信许霆无罪的人来说，仍然难以接受，但已经是在当前法治状态下的较佳结果。当然，从无期徒刑到5年有期徒刑，刑罚悬殊也同样引起争议。在这当中，对司法权威的无形伤害是难以估量的。好在我们身处一个平和的时代，在专家与公众之间可以就各种法律观点进行坦诚对话。2008年6月23日，许霆的父亲许彩亮和重审二审的辩护律师郭向东一起到我的办公室拜访。我们就许霆案的法理问题展开了心平气和的讨论，尽管分歧仍然存在，但在许霆案的重审改判表明我国在法治上的进步这一点上，我们还是达成了共识。
【作者简介】
陈兴良，北京大学法学院教授。
【注释】参见(意)彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，页398。
参见：《北京大学法学百科全书·民法学·商法学》，北京大学出版社2004年版，页73。
王泽鉴：《法律思维与民法实例·请求权基础理论体系》，中国政法大学出版社2001年版，页143。
彭梵得，见前注，页398-399。
王泽鉴，见前注，页142。
参见杨兴培：“许霆案的行为性质认定和法理思考”，《法学》2008年第3期。
参见许霆案(重审)一审辩护词，载谢望原、付立庆主编：《许霆案深层解读——无情的法律与理性的诠释》，中国人民公安大学出版社2008年版，页331。
参见杨兴培，见前注。
参见陈兴良：“许霆案的法理分析”，载《人民法院报》2008年4月1日，第5版。
(日)小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国人民公安大学出版社2004年版，页59。
(日)大塚仁：《
刑法概说(总论) 》(第3版) ，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，页309。
参见王利明等：《民法新论》(下) ，中国政法大学出版社1983年版，页420。
参见谢邦宇、李静堂：《民事责任》，法律出版社1991年版，页404。
参见周：《罗马法原论》(下册) ，商务印书馆1994年版，页771。
参见：“前后量刑相差悬殊的背后——广州中院对许霆案的判后答疑”，载《法制日报》2008年4月1日，第3版。
(日)西田典之：《日本
刑法各论》(第3版) ，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，页108。
参见杨兴培，见前注。
谢望原、付立庆主编，见前注，页331。
李飞：“析许霆案重审判决之两大错误”，载谢望原、付立庆主编，见前注，页107。
“失灵柜员机取款案的民法分析”，载《人民法院报》2008年1月17日，A5版。
高艳东：“从盗窃到侵占：许霆案的法理与规范分析”，《中外法学》2008年第3期，页474。
参见胡康生、郎胜主编：《
中华人民共和国刑法释义》(第3版) ，法律出版社2006年版，页420。
参见高艳东，见前注，页472-473。
胡康生、郎胜主编，见前注，页415。
参见周道鸾、张军主编：《
刑法罪名精释》(第3版) ，人民法院出版社2007年版，页513-514。
(日)西田典之，见前注，页149-150。
张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，页90-91。
参见张明楷：“许霆案的定罪与量刑”，载《人民法院报》2008年4月1日，第5版。
刘明祥：“在ATM机上恶意取款行为不应定盗窃罪”，载《检察日报》2008年1月8日，第3版。
同上注。
参见刘明祥：《财产罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，页265。
参见谢望原：“许霆案深层解读：无情的法律与理性的诠释”，载《法制日报》2008年1月20日，第14版。
谢望原：“许霆案的再思考：刑事司法需要怎样的解释？”载谢望原、付立庆主编，见前注，页97-98。
参见前注。
参见(美)乔治·弗莱彻：《反思
刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，页1。
同上注，页3。
(澳) Hugoc Jat：“英美法系下的许霆案”，载谢望原、付立庆主编，见前注，页300。
参见储槐植：《美国刑法》(第2版) ，北京大学出版社1996年版，页229。
参见Hugoc Jat，见前注，载谢望原、付立庆主编，见前注，页303。
李飞，见前注，载谢望原、付立庆主编，见前注，页106。
参见(日)大塚仁：《
刑法概说(各论) 》(第3 版) ，冯军译，中国人民大学出版社2003 年版，页193。
参见Hugoc Jat，见前注，页306。
大塚仁，见前注，页193。
谢望原、付立庆主编，见前注，页324-325。
参见：“许霆案审判长：恶意取款符合秘密窃取特征”，载《法制日报》2008年5月23日。
关于许霆案：日本东京大学教授山口厚2008年4月访问北京大学法学院时，我曾当面请教。山口厚教授认为，许霆行为在日本构成盗窃罪。
张明楷：《刑法学》(第3版) ，法律出版社2007年版，页727。
(俄)斯库拉托夫、列别捷夫主编：《俄罗斯联邦刑法典释义》(下册) ，黄道秀译，中国政法大学出版社2000年版，页407。
屈学武：《公然犯罪研究》，中国政法大学出版社1998年版，页29。
张明楷：《外国刑法纲要》(第2版) ，清华大学出版社2007年版，页545。
韩忠谟：《
刑法各论》(最新增补版) ，台北1990年版，页403。
参见甘添贵：《体系
刑法各论》(第2卷) ，台北2004年修订再版，页41。类似观点，又见林东茂：《
刑法综览》(修订4版) ，台北1995年版，页2-102。
林山田：《
刑法各罪论》，台北1996年版，页644-645。
斯库拉托夫、列别捷夫主编，见前注，页408-409。
陈兴良：《规范刑法学》(第2版，下册) ，中国人民大学出版社2008年版，页747。
参见张明楷，见前注，页727。
