许霆的取款行为，在主观上出于恶意并无异议。但不当得利是否主观须出于善意，是否存在恶意的不当得利，这在民法理论是存在争议的。我国民法通说认为，不当得利以受益是否知情为标准可分为善意不当得利和恶意不当得利。受益人取得利益时不知其受益无合法根据是善意不当得利，反之，则为恶意不当得利。因此，我国民法理论认为：不当得利本质上是一种利益，与当事人的意志无关，只要存在不当得利这一事实，不论当事人意志如何，均应产生不当得利之债。[12]但也有学者不认同这种观点，认为只有善意地取得不应当取得的财产才是不当得利，否则就不是不当得利而是具有非法性的侵权行为。[13]我认为，不当得利在受益人主观上是否必须为善意，换言之，受益人主观上出于恶意，是否可以构成不当得利，不可一概而论，而应当根据不当得利的具体类型加以考察。在无债清偿返还(condictio indebiti)的不当得利中，受益人主观上应出于善意，如为恶意或有欺诈，则受益人要以盗窃论处。[14]因此，在无债清偿这种不当得利类型中，主观上只能出于善意，尽管在其他类型的不当得利中主观上也可以是出于恶意的，而许霆利用柜员机故障恶意取款行为，如果构成不当得利，只能是无债清偿的不当得利，但无债清偿的不当得利要求主观上出于善意，而许霆利用柜员机故障取款，主观上出于恶意，因此不符合无债清偿的不当得利的构成要件。
行文至此，可以对许霆的取款行为是否构成不当得利作一个总结。我的基本观点是：许霆的第1次取款行为属于不当得利，即无债清偿的不当得利，与之对应的是受损人可以提起错债索回之诉。在无债清偿的不当得利中，受益人在客观上是不作为，处于消极的接收地位；在主观上是善意，是受损人之过错导致受益人的获利。许霆第1次取款行为符合这一特征：因其取款行为是正当交易行为，只是由于柜员机的故障致使许霆消极获利，客观上的不作为与主观上的善意，都符合无债清偿的不当得利的构成要件。但后续的170次取款则与之不同：许霆在明知柜员机存在故障的情况下，出于非法占有的目的恶意取款。在这种情况下，许霆客观上是作为，主观上出于恶意，已经完全不符合无债清偿的不当得利的构成要件。
三、侵占罪之非议
我在上文论证许霆的后续170次取款行为不是民事上的不当得利，其实同时也已经否定了许霆利用柜员机故障恶意取款的行为构成侵占罪。因为许霆行为构成侵占罪的结论是以许霆的取款行为属于不当得利为前提的；前提不存，结论则无。在此，我还是想对许霆行为构成侵占罪的观点为什么难以成立，不厌其详地加以阐述。在重审一审判决后的判后答疑中，广州市中级人民法院刑二庭庭长甘正培与记者有这样一段对答：
记者：许霆的行为为何不定侵占罪？
甘正培：根据我国刑法第270条的规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物或者他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。而被告人许霆所非法占有的是银行放在自动柜员机内用于经营的资金，该资金既不是他人的遗忘物、埋藏物，也不是银行委托许霆代为保管的财物，故许霆的行为不符合侵占罪的犯罪构成要件。[15]
在这一判后答疑中，甘正培庭长强调许霆所非法占有的是放在柜员机内的资金因而不是侵占，这是正确的。当然，仅以该资金不是他人的遗忘物、埋藏物或者银行委托代为保管的财物而否认侵占是逻辑不周全的。因为侵占罪的客体，除上述3种以外，还包括不当得利的财物以及其他已然持有的财物。因此，许霆的行为是否构成侵占罪，应当从以下3个方面加以考察：
(一)柜员机发生故障状态下款项的法律性质
在财产犯罪，侵占罪是一种十分独特的犯罪，它与其他财产犯罪之间存在明显的区别。这里涉及对财物犯罪的分类，而这恰恰是我国刑法研究中的一个薄弱环节。在我国刑法研究中，只是对刑法规定的财产犯罪进行逐个研究，对各个财产犯罪之间的关系缺乏统筹性的考察，这是有所欠缺的。其实，财产犯罪是一个整体，根据不同标准可以对财产犯罪进行细致分类，各种类型的财物犯罪具有各种特点，这对于正确地区分财产犯罪具有重要的参考价值。例如，在日本刑法中，财产犯罪可以作以下分类： (1)财物罪与利益罪； (2)针对全体财产之罪与针对个别财产之罪； (3)领得罪与毁弃罪。其中，领得罪又可以进一步加以分类，对此，日本学者西田典之教授指出：“领得罪还可以根据是否伴有占有的转移，区分为占有转移罪(也称为夺取罪)与侵占罪。根据占有的转移是否有违对方的意思，占有转移罪可以进一步区分为有违对方意思的盗取罪(盗窃罪、不动产侵夺罪、强盗罪) ，以及基于对方意思的交付罪(诈骗罪、恐吓罪) 。”[16]
可以说，人身犯罪主要是根据侵害客体进行分类，例如侵害生命的杀人罪、侵害身体的伤害罪、侵害性权利的强奸罪等。但财产犯罪在侵害客体上是相同的，只属于对财产权利的侵害，因此主要是根据侵害方法进行分类。而侵占罪与其他财产犯罪相比，是否存在占有转移是一个最大的差别：侵占罪是以已然持有为前提的，因而不存在占有转移；而其他财产犯罪在实施犯罪之前，财产处于他人持有之中，正是通过一定的犯罪方法使他人控制的财产转而处于本人控制之下，这就是所谓占有转移。因此，在实施犯罪前，财产是否处于行为人控制之中，就成为侵占罪与其他犯罪相区分的主要根据。
那么，在柜员机发生故障的情况下，银行资金处于一种什么样的状态呢？ 换言之，银行是否因为柜员机发生故障而丧失了对柜员机内资金的合法控制？对此，无论是主张有罪的观点还是主张无罪的观点，都不否认在柜员机发生故障的情况下，柜员机内的现金仍然处于银行的控制之中。例如，杨兴培教授指出：“ATM机虽然发生故障，但是从法律上来说， ATM机仍然为设置银行所有，机器内的钱款仍然属于设置银行所有，仍然为银行所控制。”[17]这一观点当然是正确的，正如同我把财物遗忘在家里，不能仅仅根据遗忘这一特征就把该财物确认为遗忘物，因为它仍然在家里放着，处于我的控制之中。
既然承认在柜员机发生故障的情况下，柜员机的现金处于银行的控制之下，这就排除了已然持有这一构成侵占罪的前提条件。为什么还会认为许霆利用柜员机故障恶意取款行为构成侵占罪呢？ 这就需要进一步分析柜员机内的现金转移到许霆手里这一占有转移过程的法律性质。
(二)柜员机内现金占有转移的法律性质
柜员机内现金占有转移过程，也就是许霆的取款过程。那么，许霆利用柜员机故障恶意取款行为的法律性质如何认定呢？主张许霆无罪的观点主张许霆的取款行为属于正常交易，至多其交易无效而已。例如辩护律师在重审一审辩护词中指出：
许霆使用自己的实名银行卡到有监控、结算中心系统的自动柜员机上取款，输入的是自己的密码，付款申请也是以自己名义提出，又经过银行网络中心验证、同意后，主动交款，自始至终的取款行为都是公开的，不存在秘密环节。银行机器的故障并不影响行为的公开性，只是影响了交易行为的有效性。[18]
上述辩护意见虽然是在论证许霆取款行为不具有盗窃罪所要求的秘密性特征，但其基本逻辑还是将许霆的取款行为当作一种正当交易的行为。既然取款行为是正当的，许霆获得多于借记卡扣除数额的现金只是一种不当得利，即是银行“错给”。例如我国学者指出：“银行方面的失误是本案发生的必要前提，没有银行的失误，许霆的行为不可能取得非法所得，本案也不可能发生，‘错给’不是许霆制造的，超出存款余额‘错给’是这一ATM机故障本身就具有的性质，许霆只是利用了。”[19]这里涉及柜员机故障与许霆取款行为性质之间相关性的分析。确实，如果柜员机不发生故障，许霆不可能进行恶意取款。因此，自动柜员机故障对于许霆的恶意取款行为具有诱发性。但是，能不能因为柜员机故障而将许霆的取款行为定性为是银行错给？ 这里需要研究的是柜员机故障所产生的银行过错的性质。对此，我国有学者提出过错应根据所在的法律关系认定的命题，我是极为赞同的。该指出：柜员机发生失灵，利用柜员机提供服务的银行确有过错，但是，银行的过错要根据该过错所在的法律关系来认定。对于许霆而言，银行过错不是侵权上的过错，因为银行并未侵害许霆的权利；这个过错也不是违约上的过错，因为银行对许霆不构成违约上的责任。所以在许霆取款过程中，银行并没有违反对许霆的义务。许霆完全可以足额取走其借记卡上实际拥有的款项，至于柜员机少扣划的帐户记载，日后由银行更改借记卡记录即可。
