正是基于儿童利益优先的原则,刑法典在不设猥亵成人罪的情况下,特设猥亵儿童罪;在不设嫖娼罪的情况下特设嫖宿幼女罪(并特设引诱幼女卖淫罪作为引诱卖淫罪中的重罪);在不设通奸罪的情况下特设奸淫幼女罪(以强奸论,从重处罚)。这样的罪条设置,只要懂得儿童利益优先的原则,就不难理解,相关的刑事司法也就不会产生困惑。但是,从社会现实看,我们的立法所坚持的儿童利益优先原则往往不能被司法者理解,为保护儿童安全,为落实儿童利益优先原则而设置的这些条款,往往反被少数司法者用以保护官员和财主,成为侵害儿童之官员和财主逃避法律制裁或减轻法律制裁的一种途径。习水案、宜宾案之引发舆论大哗,原因正在于此。
儿童是否会卖淫,或者说儿童是否会有性交易行为,是个存在争议的问题。引诱幼女卖淫罪之法律条款的设立,应该是立法者认定,我们的社会存在儿童因他人的引诱而卖淫(从事性交易)的现象(必须特别注意:儿童被强迫做性交易工具的,嫖奸即是强奸,强迫者是帮助强奸,不可再以卖淫嫖宿论)。此外,我们也难以排除儿童(尤其是接近14周岁的儿童)可能会自主卖淫(从事性交易)的情况。但是,基于儿童利益优先的原则,基于儿童安全必须优先保护的社会要求,无论是儿童被诱卖淫,还是儿童自主卖淫,对于成人购淫(习称买春,在性交易中接受性服务)者来说,都是应受刑罚的犯罪行为。卖淫(性交易)之外,我们也难以排除儿童受诱或是自主地与他人发生性的接触或性交行为。但同样,无论是儿童之涉性行为出于被诱还是出于自主,只要是成年人与儿童发生涉性行为,都是应受刑罚的犯罪行为。从猥亵儿童罪、嫖宿幼女罪到奸淫幼女罪,实际上构成了刑事法中的一个序列,即成人与儿童有涉性接触的按猥亵儿童罪惩罚,涉性接触构成交易的按嫖宿幼女罪惩罚,涉性接触中有性交合的按奸淫幼女罪惩罚。如果说这个罪名序列存在缺陷的话,那就是嫖宿幼女罪应改为嫖宿儿童罪,奸淫幼女罪应改为奸淫儿童罪,因为被嫖宿、奸淫的还可能有男童。基于儿童利益优先的原则,我们的司法应该弥补这种缺陷,现实中如果出现嫖宿男童或奸淫男童的案子,也给予同样的惩罚。
基于这样的分析,我们应该明白,从猥亵儿童罪、嫖宿幼女罪到奸淫幼女罪的法律规定,其实并不荒唐,司法中以嫖宿幼女罪取代奸淫幼女罪才是荒唐的。所以,我们不必从刑法典中删去嫖宿幼女罪的规定,但我们必须明白猥亵儿童罪、嫖宿幼女罪和奸淫幼女罪三者的关系,特别必须明白,这样一些犯罪规定是刑事法对儿童利益优先原则的贯彻。刑法典不设通奸罪而特设奸幼罪,其本意是与幼通奸即视为强奸。交易奸是通奸之一种,与儿童交易通奸没有理由特别区分于其他方式的通奸,所以,无论交易与否,只要构成通奸,即构成被视同强奸罪的奸幼罪。但性交易不仅有交易通奸一种形式,用口、用手之类的性服务也可构成性交易,所以,嫖幼可能奸幼,也可能不奸幼。奸幼的嫖幼必须一律按奸幼惩处,不奸幼的嫖幼则应以嫖幼惩处。明白了这一点,我们就无需纠缠于奸嫖之行为人是否明知被奸被嫖者真是儿童,是否明知其不满14周岁,而只需查明具体案情中有奸无奸(有无性交合),即可确定是适用奸幼罪条款还是嫖幼罪条款。此外,如果被嫖奸的儿童是被强迫做性交易的,则属于强奸犯罪中的情节恶劣,必须对强奸者从重惩罚。其中强迫儿童做性交易使儿童被嫖奸者属于强奸犯罪之同犯,与强奸者同罪。