四

　　学者们将主要精力纠缠于哲学主义的对错问题，产生了两个有害的后果。第一个有害的后果是，没有看到“铁案”观对法治产生的负面影响，对中国的法治过程中的现象和问题形成了一些错误的认识。在中国的刑事诉讼中，有两个突出现象：一是，学者们极力呼吁借鉴保护犯罪嫌疑人、被告人的一些域外做法，如规定讯问的律师在场权、被告人的沉默权、严格的非法证据排除规则等，然而，这样的愿望却很难转化为现实。二是，保护犯罪嫌疑人、被告人的一些重要法律规定得不到遵守，比如，刑讯逼供、超期羁押等违法行为既普遍，也“屡禁”不止。对此，学者们多是将原因归结为实务人员和机关法治观念落后，在指导思想上过于偏重惩罚犯罪而轻视保护人权，然而，后者却往往因为打击犯罪的现实压力和困难，既不接受前者的“立法建议”，也不屑于其指责，认为其是“食洋不化”、“站着说话不腰痛”。

　　面对这种分歧，我们应当看到，学者们对问题的诊断是大有疑问的。实际上，中国刑事诉讼中的两种现象，反映的可能主要不是中国与其他许多现代法治国家在惩罚犯罪和保护人权方面的选择差异，而是二者在实现惩罚犯罪的程序方法上的不同。从一般情况来看，为了使犯罪认定到达“客观真实”或至少在形式上看起来像“客观真实”，中国刑事司法的犯罪认定对证据形式的要求往往都要比其他许多现代法治国家的要求更高。这种事实认定上的差异，产生的主要后果是：许多案件（如前面提到的女尸案），在特定的证据情形下，在后者已经可以正当光明地作出犯罪认定，但在中国却要在“想方设法”的“取得”更多证据以后才能作出犯罪认定，而且，由于事实认定并没有达到必然“符合事实”，所以，往往既要对刑罚进行“打折”，还要通过限制犯罪嫌疑人、被告人的法律权利行使来避免人们看出事实认定没有达到法律规定的标准。由此可见，要提高中国刑事诉讼的法治水平，可能关键不在于呼吁人们降低惩处犯罪的欲望（有哪个国家和社会不期望对犯罪实现有效的惩罚呢？），而是在于设定合理的犯罪事实认定法律标准。若此，程序法治给中国司法中的犯罪处罚造成的阻碍就会减小，它也就可能获得发展的空间。另一方面，程序法治的发展，也可以有效提高制度对发生较为明显冤假错案（如“杜培武案”）的风险防范能力。

　　在中国的民事诉讼中，有两种常见的现象：一是，当事人“缠讼”的现象较为突出，尤其是有些老百姓不惜以一些极端化的方法（如干扰正常秩序的“闹事”、威胁自杀等），使自己的“官司”能够引起官方的重视，这样往往导致案件反复审理和久审不决；二是，不仅最高人民法院在司法政策上提倡在民事司法中发挥调解的积极作用，而且，在司法现实中，大量的案件不是通过判决，而是通过调解的方式结案。对于前一种现象，学者们大多是指责当事人缺乏理性和尊重裁判权威的法治观念，或是认为是司法腐败导致了这种后果；对于第二种现象，学者们认为是注重“社会和谐”这种中国传统文化导致的司法心理所所使然。虽说这样的认识有一定的道理，但并没有抓住问题的要害。这两种现象，可能与事实认定的法律标准不合理有更大的干系，这就是：一方面，事实认定的法律标准太高，导致当事人依据争讼的民事行为本身所形成的证据，很难使自己的事实主张以及相应的权利主张能够得到法院的支持，因而，往往要通过“缠讼”尤其是一些极端的行为来促使人们相信其事实主张是真实的；另一方面，在当事人依据有限的证据难以达到法律规定的证明要求的情况下，法官常常觉得完全判决主张权利的当事人一方败诉，既在实质上对当事人不公，也可能不能真正“解决”问题或“摆平”当事人，而通过调解结案——让当事人的权利以“打折”的方式实现，则能较好地“息事宁人”。