由于经验法则主要是日常生活经验法则的特性即多样性和相对性,以及应用和判断的主观性,因此,试图将生活经验法则规范化以及判断的完全客观化是很难做到的,几乎是不可能完成的任务。当然,我们应当承认经验法则存在的客观性,不承认经验法则的客观性将完全无法约束人们的主观判断,人们应当尽可能地接近客观存在的经验法则,越接近客观存在的经验法则,我们对案件事实的认定就越接近真实,也就越具有实质或内在的正当性。如果不是从这个意义上讲,所谓要实现法官对经验法则判断或心证的“客观化”就只能是一个伪命题。因此,人们为了实现客观化的各种措施只能在一定程度缓和这种矛盾,而无法消除这种矛盾。这种困境与证明标准所面临的困境是同样的。[49]虽然,有些措施看起来不错,例如将经验法则规范化或法定化,但这些措施实际上是走向了法定证据原则(当然这种回归是否积极则另当别论),疏远了自由心证原则。将经验法则类型化虽然不等于法定证据,而是介乎两者之间,但这种类型化一旦被规范化以后,同样容易导致教条主义的后果,有可能导致经验法则适用的错误。有些措施虽然没有背离自由心证,但由于过于抽象难以具体落实。在对待证据方面英美法系国家与大陆法系国家和地区是两种态度,由于历史的原因,英美十分注重证据的可采性,为此在立法上设置了庞大的可采性规则,对证据的可采性加以诸多限制,其目的在于限制法官自由心证的范围,对于自由心证采取外在抑制的做法。以大量证据规则来限制法官的心证,其意义并非在于事实认定的合理性,主要在于获得当事人和社会对事实认定结果的程序正当性的认同。但这种限制也必然影响证据认定在事实上的合理性,而不是相反。
经验法则的作用在于利用经验法则的法则性使得法官对事实的认定更接近真实,也因经验法则的必然性和高度盖然性使得法官对事实认定更具有正当性,但另一方面,法官利用经验法则对案件事实的认定的正当性需要得到社会大众的认同,尤其是经验法则的运用方面具有一定的主观性,特别是日常生活经验法则的判断,因此,法官的权威性,大众对法官的信赖程度对于这种正当性的获得就非常重要。法官的权威性和大众对法官的信赖与法官的职业道德水平、法官的职业素质、法官的职业环境有密切的关系。应当承认,我国目前的法官职业环境并不理想,这为法官更多地运用经验法则造成了障碍,使得法官更愿意使用直接证据,而不愿意使用经验法则进行推认,也更多地导致待证事实真伪不明的状态,从而不得不适用证明责任规范进行裁判。由于证明责任适用的前提实质是一种假定,即假定应当对该事实负有证明责任的当事人没有能够证明时,该当事人主张事实不能成立。[50]比较而言,虽然没有直接证据证明,却可以通过经验法则尤其是那些具有高度盖然性(具有相当必然性的经验法则自不必说)经验法则推认待证事实,显然比直接适用证明责任规范进行裁判更为合理,证明责任作为一种处理应对事实真伪不明的法律技术和对策,实为一种无赖之举。
在法官没有自信灵活地运用经验法则,以及为了消解对法官滥用经验法则的疑虑的情况下,必然出台更多证据法定的规定,例如,将经验法则类型化后的规范化措施,如本文前述提到的最高人民法院《民事诉讼证据的若干规定》第77条。尽管该条强调了每一种情形的一般性,不排除特殊性,但法官为了规避责任风险很容易按照该条规定的一般情形予以适用,而不愿意冒险自由裁量确定适用例外情形,而例外情形相对该条的一般规定,恰恰又是需要通过经验法则来加以确定的。例如在该条中有这样的规定:“证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言,其证明力一般小于其他证人证言。”该规定关于证明力大小的判断显然是运用经验法则,即有亲属关系或密切关系的人的行为一般总是对其关系人是有利的,而这种利害关系会影响证言的真实性。但问题在于,这需要根据案件的具体情况来判断,也同样离不开经验法则,尤其是当双方都存在一定利害关系时,判断证据的证明力也需要借助经验法则,例如,一方的证人虽也是亲属关系,但其身份、职业和其他评价信息表明其证言可信度高于对方证人的可信度时,就应当作为该规定的例外来处理,但由于将此类经验法则规范化以后,也就导致了经验法则运用法定化,同样会导致证据法定化的后果。
五、“彭宇案”经验法则运用的评析
在本案审理中,法官将本案争议焦点归纳为三点:第一,原、被告是否相撞;[51]第二,原告损失的具体数额;第三,被告应否承担原告的损失。在一审判决书中阐述了法官对这三点的分析根据和过程。在对原、被告是否相撞这一争议事实的认定上,审理法官对“常理”和经验法则的认识和运用如下:
1.“根据日常生活经验分析,原告倒地的原因除了被他人的外力因素撞倒之外,还有绊倒或滑倒等自身原因情形,但双方在庭审中均未陈述存在原告绊倒或滑倒等事实,被告也未对此提供反证证明,故根据本案现有证据,应着重分析原告被撞倒之外力情形。人被外力撞倒后,一般首先会确定外力来源、辨认相撞之人,如果相撞之人逃逸,作为被撞倒之人的第一反应是呼救并请人帮忙阻止。本案事发地点在人员较多的公交车站,是公共场所,事发时间在视线较好的上午,事故发生的过程非常短促,故撞倒原告的人不可能轻易逃逸”。
2.“从常理分析,其与原告相撞的可能性较大。如果被告是见义勇为做好事,更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人,而不仅仅是好心相扶”。
3.“如果被告是做好事,根据社会情理,在原告的家人到达后,其完全可以言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院,然后自行离开,但被告未作此等选择,其行为显然与情理相悖”。
4.“从现有证据看,被告在本院庭审前及第一次庭审中均未提及其是见义勇为的情节,而是在二次庭审时方才陈述。如果真是见义勇为,在争议期间不可能不首先作为抗辩理由,陈述的时机不能令人信服。因此,对其自称是见义勇为的主张不予采信。”
5.“被告在事发当天给付原告二百多元钱款且一直未要求原告返还。原、被告一致认可上述给付钱款的事实,但关于给付原因陈述不一:原告认为是先行垫付的赔偿款,被告认为是借款。根据日常生活经验,原、被告素不相识,一般不会贸然借款,即便如被告所称为借款,在有承担事故责任之虞时,也应请公交站台上无利害关系的其他人证明,或者向原告亲属说明情况后索取借条(或说明)等书面材料。但是被告在本案中并未存在上述情况,而且在原告家属陪同前往医院的情况下,由其借款给原告的可能性不大;而如果撞伤他人,则最符合情理的做法是先行垫付款项。被告证人证明原、被告双方到派出所处理本次事故,从该事实也可以推定出原告当时即以为是被被告撞倒而非被他人撞倒,在此情况下被告予以借款更不可能。综合以上事实及分析,可以认定该款并非借款,而应为赔偿款”。
在上述分析中,法官分别使用了“日常生活经验”、“常理”、“社会情理”作为推论的前提,有的推论虽然提到的是根据“证据”,但其推论的链条中依然包含着“常理”,使其推论具有了逻辑性。例如第4点所提到的,“如果真是见义勇为,在争议期间不可能不首先作为抗辩理由,陈述的时机不能令人信服”。这里包含的“常理”或“逻辑”是,既然作为抗辩理由,被告就应当在第一次陈述抗辩理由时提出,而不是其后才提出。除非被告提出相应的解释,因为一般常理或经验法则应当是越早提出越好。再如,第5点中指出的,“原、被告素不认识,一般不会贸然借款”。其常理是,不相识的人之间不会贸然借款。