SEC在规制基金从业人员买卖证券中的作用主要表现在:(1)有权制定相应的规则,以防止个人交易中可能出现的利益冲突;(2)有权对个人交易情况进行检查并对违法行为给予行政处罚。
即上文定义的“接近人士”(access person)。
Release NO. IC–11421, 45Fed . Reg, 73915(Oct. 31, 1980)
我国发生的王黎敏和唐建“老鼠仓”事件,均属于此种情形。
Chancellor Capital Management, Inc.,Release No. IA–1447(Oct. 18 , 1994)
2008年6月20日,我国基金业“大佬级”人物江作良辞职事件引起了业内广泛关注。易方达基金公司发布的公告称,公司副总裁兼投资总监江作良因个人原因向公司提出辞职,并获得公司董事会的批准。据了解,2000年江作良还在广发证券时,曾作为发起人投资了宁波立立电子股份有限公司,现在该公司即将IPO上市。江作良为了回避今后可能存在的与基金持有人的利益冲突,消除公众疑虑,江作良本人经慎重考虑,决定辞职离开易方达。
早在2000年6月立立电子公司成立之时,江作良的妻子李莉就以发起人的身份拥有公司1%的股权。在2002年5月18日,立立电子召开临时股东大会并作出决议,同意公司增发股份1052万股,认购价格为每股人民币3元。此次江作良认购了57万股,持股比例为2.78%,一跃成为公司第六大股东。同时,其妻李莉持股33.5万股,持股比例为1.63%。另外,在2004年7月11日,立立电子同意增发股份3000万股,认购价格为每股人民币1.9元,这次江作良又认购了300万股,持股数上升到414万股,持股比例为5.82%;由于前次资本公积转增影响,其妻李莉持股数增至67万股,持股比例为0.94%。不过,在2006年9月,江作良将公司股份全部转让给其妻李莉。截至该招股意向书签署日,李莉共持有立立电子481万股,持股比例6.24%,为公司第二大股东。
江作良辞职事件,使得潜行于“地下”的基金公司员工股权投资问题浮出了水面,同时也给行业监管和法律法规制定方面提出了新的课题。
反观我国基金立法,虽有大量本人交易需要进行规范,但在这方面的立法基本上为空白,只在实务上的基金契约有相关规定。2004年6月1日起施行的《证券投资基金法》只有这方面的抽象规定,如第18条规定:“基金管理人的董事、监事、经理和其他从业人员……不得从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动”;第20条规定:“基金管理人不得利用基金财产为基金份额持有人以外的第三人牟取利益”。这些规定没有明示本人交易且不具有操作性,而且我国基金立法也没有规定本人交易的豁免情形。我们认为我国基金立法应借鉴外国经验,改绝对禁止为原则禁止,并从实质性公正与程序性公正两方面对本人交易进行法律监督。
严格地讲,Rule 17d-1比第17(a)条所覆盖的人员范围略窄,前者对于投资公司的发起人(promoter)及其关联人士并不适用,但由于发起人一般亦投资顾问或承销商,实际上亦受前者管辖。
代理交易中,基金从业人员可能直接充当基金代理人角色,也可能充当为基金选择代理人的角色,亦或是担任交易对方代理人的角色。对于第一种、第二种情况,典型的如经纪商的选择,基金从业人员可能自己做基金的经纪商,直接从基金财产中收取手续费,也可能代基金选择经纪商,并应经纪商要求进行某些操作以从经纪商处获得好处。经纪商的佣金收入与佣金费率水平和基金买卖证券的交易量正相关,因此,基金从业人员可能约定相对较高的佣金费率或者进行不必要的证券买卖,从而图利自己,或者在代理选择经纪商时,将上述的高额佣金收入让渡给经纪商,自己从经纪商处获得回扣。这两种做法都违反了基金从业人员所负有的忠实义务,损害了基金持有人的利益,因此,美国对于基金从业人员的这种代理行为都进行了严格的规制。
《1940年投资顾问法》第202(a)条对“与投资顾问关联的人”作了明确的界定:“‘与投资顾问关联的人’是指该等投资顾问的合伙人、高管或董事(或履行同样职能的任何人),或直接或间接控制该等投资顾问或直接或间接被其控制的人,包括该等投资顾问的员工,但就第203条之目的而言,与投资顾问关联的人,若其职能仅具有事务性或文书性,则不包含在该术语含义之中。证券交易委员会可以通过规则和条例,就本法任何部分之目的而言,对人进行分类,包括投资顾问所控制的员工”。
《1934年证券交易法》第10(b)条规定:“任何人直接或间接利用州际贸易的任何方法和工具,或者利用邮寄或全国证券交易所的任何设施从事下列行为的,均属违法:(a)……;(b)违反SEC制定的为公共利益或者保护投资者必需或适宜的规则和规章,使用或采取,与购买或者出售任何在全国交易所登记注册之证券和未经登记注册之证券相关联的,任何操纵或欺诈性的计谋和方法”。
10b-5规则是SEC依据1934年《证券交易法》第10(b) 条制定的一项概括性的反欺诈条款。10b-5规则措辞与《证券法》第17条基本相同,但后者仅限于发行人或销售方欺诈行为,而前者则把适用范围进一步扩大为买卖证券的欺诈行为,从而填补了法律的真空。10b-5规则规定:“任何人直接或间接利用州际贸易的任何方法和工具,或者利用邮寄或全国证券交易所的任何设施从事下列行为的,均属违法:(a)使用任何计划、密谋或策略进行欺诈;(b)发布关于某项重大事实的不真实陈述,或者对某项重大事实予以隐瞒,而被隐瞒事实根据发布陈述当时的情况而言对于避免该陈述产生误导是必要的;(c)从事任何与买卖任何证券相关联的,对任何人构成或可能构成欺诈的行为、实践或其它商务活动”。
First Investors Management Company, Inc. , Release No. IC – 18779, Release No. IA–1316 (June12, 1992 )。
Roger W. Honour, Release No. IC – 21385, Release No. IA – 1527 (Sept. 27, 1995)。
一系列基金丑闻都反映出基金公司董事和投资顾问职业诚信责任的缺失问题。在董事的职业诚信责任方面,虽然《1940年投资公司法》中特别指出了董事的职业诚信责任,但是比较空洞,董事们需要明确的内容和指引以履行其职业诚信责任。而《2004年共同基金改革法案》则修正了《投资公司法》的相关条款,明确了董事的职业诚信责任,使其以投资者的利益作为行为的出发点。注意到该行业的复杂性,基金改革法案指导SEC为董事制定专门的职业诚信责任指引。
此外,在20世纪70年代,议会在考虑了相关费用的情况下,给基金顾问制定了一个“职业诚信”义务。《2004年共同基金改革法案》对投资顾问职业诚信责任缺位问题(第113条),在考虑了相关费用(基金顾问必要的合理的真实成本和规模经济效益)的情况下,明确了基金顾问负有提供对基金治理具有重要意义的信息的责任。这样就解决了基金董事与基金顾问之间责任不对等的问题,并确实保证了按持有人利益分配各项责任。
《2000年受托人法》取消了《1925年受托人法》及《1961年受托人投资法》等法律的相关规定,除其他信托财产管理外,该法还适用于证券信托投资。
信赖义务也叫职业诚信义务,是一个源自英美衡平法的概念,
英文译为fiduciary duty。
该法的最重大成果之一就是成立了世界上最强有力的金融监管机构——金融服务监管局(Financial Services Authority , FSA),负责对英国整个金融行业进行一元化监管。FSA作为唯一的对英国金融企业实行全面监管的执法机构,拥有制定与实施金融行业准则、给予被监管者指引和建议以及借以开展工作的一般政策和准则的职能,并拥有监管金融业的全部法律权限。