¨作者简介：邱永红，法学博士、高级经济师，现为深圳证券交易所法律部副总监，兼任厦门大学国际经济法研究所研究员、中国国际经济法学会理事、中国法学会证券法学研究会理事。本文仅代表作者的观点，与作者所在工作单位无关。

唐建及其代理人辩称，唐建的行为未给基金财产和基金份额持有人利益造成损失，不应适用《中华人民共和国证券投资基金法》（以下简称《证券投资基金法》）第十八条予以认定，也不应适用该法第九十七条进行处罚。中国证监会认为，《证券投资基金法》第十八条明确规定，基金从业人员“不得从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动”。基金从业人员利用其所处的职务或地位，从事任何与基金财产和基金份额持有人利益相冲突的证券交易，都将导致或可能导致损害基金财产和基金份额持有人利益，都是为法律所禁止的。唐建利用其在基金公司所任职务的便利，利用非公开的基金投资信息，先于有关基金买入同一公司股票，为自己及其亲属牟取私利，违背了基金从业人员对受托管理的基金及基金份额持有人应负有的忠实、勤勉义务，是明显的利益冲突的行为，是严重的背信行为。这种先于有关基金买入同一公司股票的证券交易行为客观上会对相关股票的市场价格产生不利于有关基金的影响，使该基金投资该种股票的成本增加，从而损害了基金财产和基金份额持有人利益。唐建这种背信行为还损害了有关基金及基金管理人的声誉，损害了投资者对有关基金及基金管理人的信赖和信心，进而对有关基金的长期运作和基金份额持有人利益造成损害。因此，应当适用《证券投资基金法》第九十七条对唐建的行为进行处罚。同时，中国证监会认为，作为基金从业人员，唐建属于《证券法》等法律、行政法规规定的禁止从事股票交易的人员，其买卖“新疆众和”股票的行为违反了《证券法》有关禁止有关人员买卖股票的规定。

正因为美国是当今成熟市场中规制基金从业人员买卖证券的法律制度最为完善的国家，其相关法律和监管制度很值得正处于新兴加转轨过程中的我国证券市场借鉴。因此，本文主要以美国为中心来展开研究。

美国式法律管制模式实质是建立在自律管制基础上的法律管制，与自律管制相比，具有如下优点：

   1、法律管制不仅注重事后处罚措施，而且关注事前预防手段。美国基金从业人员买卖证券制度主要由两部分组成：基金个人交易行为准则（一种基金管理公司内部监控制度）和基金个人交易信息披露制度，通过这两种自律手段和日常监督等措施，有力地预防了利益冲突。

   2、在自律管制模式下基金管理公司的自我约束手段是不明确的，缺乏统一标准，而在法律管制模式下基金管理公司的内部道德规范明确而一致，一方面便于基金从业人员守法，另一方面也便于基金管理公司执法。

   3、两种模式下基金管理公司的内部监控的自律措施法律效力不同。前者的内部自律措施并不具有法律效力（只要基金从业人员行为没有违反其他强行法中禁止性义务规定），后者的内部规范则是由法律所认可的，具有强制执行力。

   4、法律管制模式下管制责任在基金从业人员、基金管理公司、监管部门之间合理分工，一方面有利于调动有关三方的积极性，相互制约、相互监督，另一方面也有利于合理分担管制成本。

第17（j）条的具体规定为：“经注册的投资公司及其投资顾问、主承销商的任何关联人员，在直接或间接买卖投资公司所持有或将买入的证券的过程中，违反SEC所制定的反欺诈、欺骗或操纵规则和规章的任何行为、业务或商业活动，都是违法的。SEC的规则和规章可要求投资公司及其投资顾问、主承销商制定行为准则（code of ethics），在准则中确立防范上述违法行为的必要、合理标准”。

为了行文方便，本文将美国的投资公司统称为基金管理公司。

 

Rule17j-1出台后，执行效果良好。但是，在1994年，基金从业人员个人证券投资问题因Invesco基金等事件再次引起了媒体和国会的关注。这次，SEC对30家基金公司进行了检查，随后发布报告指出：关于基金内部人个人投资的现行规范框架总体上运行良好，但可以改进。SEC由此提出了一些改进建议，1995年公布了Rule17j-1的修订草案，经向社会征求意见，新修订的Rule17j-1于1999年生效。

首先我们有必要明确在美国受到相关法律管制的基金从业人员个人交易主体范围。作为规制个人交易最重要的法律条款Rule17j-1中的主体（entities）包括三类：基金管理公司、投资顾问和主承销商。对于基金管理公司而言，该规则采用“接近人士”（access person）概念来定义个人交易主体。接近人士一般包括基金管理公司董事、管理人员、一般合伙人和“顾问人士”（advisory person）。尽管Rule17-1没有专门将接近人士的家庭成员包括进该规则范围，但是很多基金管理公司还是将接近人士的某些家庭成员纳于其行为守则的管辖范围，其中家庭成员的界定标准是根据《1934年证券交易法》Rule16a-1的“受益人权益”（beneficial interest）来定义的。根据Rule 17j-1(e)(2)的定义，基金管理公司的顾问人士是指投资顾问（或控制投资顾问的公司）的雇员。

关于要不要通过立法禁止基金从业人员个人买卖证券，早期在美国引起了广泛的争议。在立法中，一些众议院议员、SEC委员认为应当禁止基金管理公司员工买卖证券，其理由有：（1）全面禁止是有效解决内部人为自身利益买卖证券时实际或可能的利益冲突的唯一办法。（2）投资者尤其是新的投资者众多，基金从业人员管理的资产数量庞大，因此，基金行业应当遵循最高的行为道德准则。（3）全面禁止才能维持基金行业的良好声誉。（4）基金从业人员花在研究特定投资上的时间，其受益者应当是基金投资者，而不能是基金从业人员自己。反对禁止者也有大量理由：（1）不必通过全面禁止来确立较高的行为道德准则，美国投资公司协会就认为，在竞争压力下，投资公司只有以投资者利益为先，才能在市场中立于不败之地，因此，它自然会采取较高的行为标准。（2）个人投资行为将锻炼基金从业人员的投资技能，从而使基金投资者受益。（3）由于员工福利计划、对冲基金、保险公司独立账户、银行信托部门并不禁止投资专业人士个人投资，全面禁止将导致人才流失，使基金行业在与其它机构投资者的竞争中处于劣势。

1966年，SEC发布了《关于投资公司发展的公共政策要义的报告》（PPI报告），分析了基金从业人员个人证券投资问题，提出了三个需要特别关注的可能存在利益冲突的领域：一是如果基金的买卖行为影响到证券价格，基金内部人将因为先于基金买卖同一证券而获利；二是如果内部人先于基金买卖证券的行为对证券价格造成不利影响，将损害基金的利益；三是如果内部人用基金买卖其个人已经持有的证券来保护或强化其个人投资利益，基金利益将受到损害。在报告中，美国SEC没有建议完全禁止基金内部人个人证券投资。SEC表示，根据《1934年证券交易法》和《1940年投资公司法》的反欺诈条款，它有权对基金管理公司关联人违法交易制定统一的行为规范，但是，为灵活应对和更有可操作性，SEC更倾向于要求每个基金管理公司根据自身情况制定职业道德准则，由各基金管理公司在准则中自行确定其内部人行为规范。