在中国当今的社会与文化包括诉讼文化仍然具有强大的国家主义特征的情况下,主张“客观义务论”,要求检察官客观公正地履行其职责,应当属于合理、必要的。然而,“客观义务论”的前提是对检察官“上位性”的肯定(客观义务是以检察官的主体性与相对人的客体化为前提的,因此才能对检察官提出打击、保护兼顾的双面要求以及履行诉讼关照义务),因此,反对检察官客观义务论的学者认为,主张及强调检察官客观义务必将破坏当事人主义的精髓而难以实现控辩平等{2}。不可否认,检察官客观义务论具有双重作用:一方面可以指导与矫正检察行为,另一方面则可能破坏控辩平衡。
因此我们应当警惕客观义务论的消极作用,一方面肯定中国检察制度的构造现状需要客观义务论的指导,另一方面,应以正当程序包括控辩平衡制度与学理限制客观义务论。其中也包括确认检察官的证明责任,使其既能超越当事人履行客观义务,又能不忘自己的(控方)当事人角色要求,作为控诉当事人积极地履行证明责任展开诉讼行为,在诉讼中尤其在审判中平等地与辩方进行对抗。
我国检察机关有效地履行证明责任,有必要进一步完善相关的制度规范。笔者曾经提出应当考虑通过立法进一步明确控方承担证明责任及其基本内容{1}38—39,此处不赘。
四、公诉案件中被害人作为诉讼当事人的证明责任
在我国刑事诉讼中,被害人根据诉讼的不同程序性质承担不同的权利义务。在自诉案件中,被害人作为原告,有责任证明指控的事实(《刑事诉讼法》第170条)。这类自诉案件,包括“告诉才处理的案件”、“被害人有证据证明的轻微刑事案件”,以及“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”这最后一类案件,即所谓“公诉转自诉”的案件。根据《刑事诉讼法》第171条,自诉案件的开庭条件是“犯罪事实清楚,有足够证据”。而对缺乏罪证的自诉案件,如果自诉人提不出补充证据,人民法院应当说服自诉人撤回自诉,或者裁定驳回。可见,自诉案件中作为自诉人的被害人承担证明责任在法律规范上是明确的。
然而,在由公诉人承担证明责任的公诉案件中,被害人是否也有一定的证明责任,则是一个法律上不明确,而实践中未解决,理论上需要探讨的问题。
应当看到,在我国1996年《刑事诉讼法》修改以前的刑事诉讼制度中,被害人只是诉讼参与人而非当事人,其法律地位与证人比较接近,因此一般不存在要求被害人承担证明责任的问题。1996年《刑事诉讼法》修改,确立被害人为公诉案件的诉讼当事人,同时赋予其相应的诉讼权利。包括申请回避的权利(第28条);被告知鉴定结论以及申请补充鉴定、重新鉴定的权利(第121条);人民检察院起诉审查时发表意见的权利(第139条);委托诉讼代理人参加诉讼的权利(40条);在法庭审理中就起诉书指控的犯罪进行陈述以及经审判长许可向被告人发问的权利(第155条);申请通知新的证人到庭,调取新的物证、申请重新鉴定或者勘验的权利(第159条);阅读庭审笔录、审查笔录的权利(第167条);法定期限内收到判决书的权利等等。被害人成为公诉案件的诉讼当事人,就使其成为具有独立诉讼请求权和其他诉讼权利,具有独立诉讼地位的控诉主体,而不再只是证据的来源。那么,问题就由此产生——既然被害人享有提出诉讼主张的权利以及调查证据的相关权利,是否也应当在一个适当的范围内,承担提供证据的责任。如果被害人不能有效履行这种责任,是否应当认为其诉讼主张就不能得到法院的支持因而不能成立。