但是,如果把大众的性道德或性秩序作为直接法益,那么,处罚范围就有扩大化的倾向。当然,笔者并非对诸如大众性道德或者性秩序等公众意见不予考虑,相反,中国
刑法的实践必须要有公众认同,
刑法的公众认同在一定程度上决定着刑法规范的主观合理性及实施时有效性[5]。但是,
刑法的公众认同在立法和司法实践中的容纳程度不是无限的,应受到合理的限制,否则过犹不及。
(二)就妨害社会管理秩序罪中妨害司法类犯罪这节而言,其中在伪证罪,辩护人、诉讼代理人妨害证据罪,帮助毁灭伪造证据罪,窝藏罪、包庇罪等罪中,当事人的目的、动机无非是,使自己或他人逃避国家司法权的追究从而获利。但并不对妨害司法权本身有意义,从这个角度说,将亲属也规定为犯罪主体就显得不近人情。
我国古代封建制法就有“亲亲相为隐”的立法,但法治化的今天“亲亲相为隐”却从我们视线中消失。“从中国法制发展的历史上看,法合人情则兴,法逆人情则竭。情入于法,使法与伦理结合,易为人所接受。法顺人情,冲淡了法的冷酷外貌,更易于推行”。[6]而纵观我国现阶段
刑法,这种情势似乎并未体现,刑事立法反而更加严峻,几乎不近人情。这虽然是出于保护社会秩序的考虑,但对个人身份权利的维护、个人家庭伦理道德缺乏应有的尊重。因此,在这种“严刑峻法”下,人们几乎对现阶段
刑法没有亲合力。值得一提的是,这种亲合力却在司法实践中有所体现,如最高人民法院1998年3月17日颁发的《关于审理盗窃案件具体运用法律若干问题的解释》规定,“偷拿自己家的财务或近亲属的财物,一般可不按犯罪处理;对确有追究刑事责任必要的,处罚时也应与在社会上作案的有所区别”,这就暗含了“亲亲相为隐”的合理性,既然司法解释与实践中有所体现我国古代的法律文化,为何不能在妨害社会管理秩序罪立法中有所传承?
(三)就妨害社会管理秩序罪中妨害国家利益类犯罪来看,拒绝提供间谍证据罪在1979年
刑法中并无规定,在1979年
刑法实施之后至1997新
刑法颁布之前,司法实践中确实出现了公安、国安机关在办理这类案件中,有证人拒绝提供证据,而当时对拒绝提供证据的当事人是否给予处罚并无法律规定,从而使案件停顿。于是,1997新
刑法规定了对拒绝提供证据的证人予于最严厉的制裁——刑事制裁,这是
刑法对国家安全的一种立法保障。