2、我国刑法第29条第2款

　　有学者认为，我国刑法29条第2款“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或减轻处罚”，是在被教唆人没有犯被教唆罪的情况下，教唆犯独立成罪并处罚的根据，所以他们认为我国所规定的教唆犯具有独立性。[18]笔者认为，对我国刑法29条第2款的该种解释有失偏颇。

　　与德国刑法有教唆犯的力图规定不同，也和意大利刑法关于有企图的教唆等教唆形态特殊规定相异，我国刑法只是简略的规定被教唆人没有犯被教唆的罪的情况，而无相关其他教唆形态的规定。在此情况下，我们必须认识到，“法律制定以后，其所使用的文字还会不断产生新的含义，而且言不尽意的情况总是存在”，“虽然成文刑法是正义的文字表述，但并不意味着仅仅根据文字就可以发现刑法的全部真实含义”。[19]故而我们必须深入到刑法文字的背后发掘刑法该条款的真正涵义。

　　尽管对于该条款的涵义，我国学者存在诸多争议，包括预备说，既遂说，成立说，特殊教唆犯说，以及未遂说等，但笔者认为其共同缺陷在于均未能穷尽教唆成功之外的所有形态，故有失偏颇。

　　笔者认为，该条款的涵义应有两重：

　　第一，所谓的“犯被教唆之罪”系指教唆人所教唆的具体犯罪行为，其为符合具体罪名构成要件的具体犯罪行为。易言之，该条款的被教唆之罪首先应为教唆犯所教唆的犯罪行为内容。如甲教唆乙实施杀害丙，但乙却误认丁为丙而将其杀害。根据通说，该案中甲的教唆行为既遂，应该按照29条第一款处罚。原因在于通说将被教唆之罪理解为抽象的犯罪构成行为，而非具体的教唆所犯所教唆的犯罪行为。但是如果此处将“被教唆之罪”理解为具体的犯罪行为，那么本案便应该适用第二款之规定。

　　第二，第二层涵义为被教唆人所被教唆的抽象的犯罪构成行为，非具体的被教唆的犯罪行为。

　　上述两重涵义必须经过检讨均符合才能认为教唆成功而适用第一款之规定。如果该两重标准有一项不符合，便应该适用该条款，对教唆犯从轻或减轻处罚。当然，该两重涵义之间又有一定的关系，具体如下：

　　（1）内涵一是本条款“犯被教唆之罪”的基本涵义。在检讨是否适用该条款时应首先考量具体案件是否符合该涵义，即如果被教唆的人没有犯被教唆的具体犯罪行为但却符合了其所教唆的抽象犯罪行为时，则考量涵义二之适用。例如甲教唆乙盗窃丙的财物，但乙却强奸了丙，那么乙便没有实行甲所教唆的犯罪行为。又如甲教唆乙杀害丙，但乙却误认丁为丙而将其杀害，虽然此时乙实行了甲所教唆的罪，但并非甲所教唆的具体犯罪行为，甲的目的指向丙而非丁且所教唆的犯罪行为也指向丙，那么我们便可以认为，“被教唆之罪”便是指甲所教唆的针对丙的生命法益的杀人行为，而非指向丁的生命法益。而乙却是在针对丁实行犯罪，那么显然不能认为乙犯了甲所教唆的针对丙的犯罪行为，故本案应该依照第2款可以对教唆犯甲从轻或减轻处罚。故而，此时便应该在符合涵义二的情形下检讨本案。