三、我国刑法范畴内教唆犯之本质

　　目前在我国刑法学界占据通说地位的是上述的教唆犯的抽象二重性说。然而，根据我国刑法第29条之规定似难以推论出该学说。以外法域刑法规定及理论为依托，笔者试从我国刑法第29条之解析入手进一步探讨，在我国现行刑法规定之前提下教唆犯之性质究竟为何。

　　（一）法条解析

　　1、我国刑法第29条第1款

　　我国刑法第29 条关于教唆犯规定“教唆他人犯罪的”，即在法条首段明文规定了教唆犯含义之法定解释。该界定与台湾刑法关于教唆犯的规定有极大相似之处。如上所述，台湾学界认为“教唆他人犯罪者，为教唆犯”之规定为法律采取犯罪共同说、共犯从属说的明例。那么根据我国刑法之规定是否也可以认为，在现行刑法之法域内，我国刑法上的教唆犯亦采取犯罪共同说呢？

　　不可否认，台湾刑法的犯罪构成采取构成要件该当性、违法性、有责性之标准，此与大陆法系各国相同。因此，分析台湾与大陆法系各国教唆犯含义的法定解释不能离开其刑法理论土壤。

　　台湾刑法界定教唆犯为“教唆他人犯罪”，很明显，根据其构成要件理论，必须是实行犯的行为构成犯罪始能认定，易言之，须实行犯所实施的犯罪行为符合犯罪构成而最终成立犯罪，才能认定教唆犯构成犯罪。显然，此处，台湾刑法在教唆犯性质上采取极端从属形式的从属说。此规定与德国刑法之界定“故意的确定了他人达于其故意实施了的违法行为”相异，即德国刑法认为教唆犯亦从属于正犯，只是德国刑法采取的是限制从属形式而已。

　　反观我国对教唆犯之法律解释，“教唆他人犯罪”方可构成教唆犯。显然，教唆犯的成立，必须实行犯的犯罪行为构成犯罪，即其行为须符合我国犯罪理论的平面的构成要件。[③]所以可以认为我国教唆犯的立法界定所采取的是极端从属形式的教唆犯从属性说。

　　在处罚方面，我国刑法亦规定教唆犯的处罚以其在犯罪中的作用而定。对教唆犯的处罚，我国没有和大陆法系刑法一致即没有明文规定对教唆犯采取处罚独立原则，而是依据教唆犯在共犯中的作用处以不同的刑罚。此处，我们必须注意，刑法对教唆犯的处罚并不像有些学者所认为的是从属性的。恰恰相反，我国刑法对教唆犯的处罚是采取独立处罚原则的。例如，乙本来与丙有隙，向甲诉苦，甲听后便教唆乙杀丙，而乙按照甲所教唆的内容杀害了丙，那么该案中，甲为教唆犯，乙为实行犯，而同时乙也是该案的主犯，而甲则是从犯。那么，对乙便可能按照刑法第232条以故意杀人罪处以十年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑，但对于从犯甲则可能按照情节较轻，处以三年以上十年以下有期徒刑。所以从二者的处罚上看，也并不是教唆犯从属于正犯以十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑处以刑罚。故教唆犯的刑罚并非从属于被教唆人。故据此笔者认为，我国对教唆犯的处罚亦采取处罚独立原则。