3.组织:由全国人大选举产生的具有司法性质的委员会,类似于英国上议院的司法委员会(但不是“最高法院”,英国正在组建最高法院,并拟授予全面的司法审查权)。突出专业性和较长的任期(比如10年任期,每5年改造其中的一半成员,不得连任),委员有较高的地位(参照全国人大常委或大法官)和相对独立的职位保障,其成员规模相当于目前一个专门委员会即可,以20— 30名为宜(现在9个专门委员会共有239名委员,欧洲国家的宪法法院或委员会的成员一般是7— 20名)。该机构应系名符其实的“常设”委员会,实行专职制,适用法定的全年工作和休假制。因为“司法性质”的工作是不能中断的。[77]
4.权力:行使最高的宪法审查权和最终的人权保障权。
(1)对法规、自治条例和单行条例、司法解释和全国人大常委会制定的法律是否与“宪法”和中国加入的国际条约(特别是有关人权公约)相抵触作出审查和裁决。
(2)对公民在宪法或相应国际人权公约上的基本权利受到侵犯而又穷尽了相关法律途径后的申诉(不是上诉)予以立案初审,决定是否调卷、听审,并有权作出裁决。宪法与人权委员会的裁决应当成为普通法院审理类似案件赖以引用的依据,即在该领域,实行“判例法”制度。
(3)审议全国人大交付的宪法和人权方面的议案,审议常委会交付全国人大表决的法律草案,并向人大提出合宪性审查意见或修改建议。
5.程序:司法程序
(1)宪法与人权委员会要独立和“消极地”行使审查权,不要主动介入,不要进行普遍的“抽象审查”,不要越俎代庖或“为民作主”。[78]
(2)有明确、可诉的审查对象。
(3)有独立的“原告”和“被告”,有清晰的请求。
(4)有明确的立案、调卷、听审、调查和质证规则。
(5)有明确合理的时限。
(6)最终形成有法律效力的裁决和决定。
第二阶段(宪政成型期):宪法法院
如果第一阶段的实践是成功的,那么进一步建立宪法法院体制是水到渠成的逻辑结论。为了全面实现宪法第5条的目标,德国式的宪法法院体制是一个变革的大方向。[79]根据国际经验和中国的国情,中国将在2020— 2030年间初步建成宪法法院体制,并最终在2050年前得以完善。上帝是反对预测的,我们就将这一问题留待后人去设计和选择吧。
(四)宪法改革思路
1.调整授权条款,为制度创新奠定宪法基础。
(1)撤回对全国人大常委会的相关授权。即删除宪法第67条第(一)项(解释宪法,监督宪法的实施)和第(七)项、第(八)项权力。
(2)调整宪法第62条第(二)项(监督宪法的实施)权力,在该条文中不再作规定,即全国人大不再直接监督宪法的实施。
(3)在宪法第57条(中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它的常设机关是全国人民代表大会常务委员会)之后增加一款修正案,内容为:“全国人民代表大会设立宪法与人权委员会,解释宪法,监督宪法与人权的实施。宪法与人权委员会的组织由法律规定。”
2.由全国人大依据宪法修正案,制定《宪法与人权委员会组织法》,对其地位、组成、权力、程序,及与全国人大的关系作出明确规定。
3.根据中国已加入的有关国际条约和政府的承诺,应当考虑在宪法第5条增加一款修正案,明确规定:“中华人民共和国加入的国际条约,是国家法律的组成部分。”并完善宪法文本中的人权体系,体现“国家尊重和保障人权”的逻辑和要求。对世界绝大多数国家来说,国际公约都被视作“宪法性法律”,特别是有关人权公约,普遍成为了各国宪法不可分割的组成部分,是司法审查的重要标准。
(五)司法改革
让宪法和国际公约进入司法领域是当务之急,同时要修改《行政诉讼法》,授权人民法院对行政行为(包括规章)实施全面司法审查。建立和完善法院向宪法与人权委员会提出审查诉求的法定程序,使普通诉讼与宪法审查之间能有效衔接。司法改革的逻辑是使法院成为真正的裁判者,即“法院就像法院的样子。”[80]在中国贯彻这一逻辑,仍需显示决策者的智慧和胆识。
六、结语
在思维丧失了严谨性的地方,即使是最明了的事实和逻辑都要遭受拷问。而意识形态和习惯势力一旦充当了判官,创新思维注定要沦为命运多舛的囚犯。宪政是人类过去二三百年来最大的制度创新,但宪法在一些国家仍然是制度王国里的傀儡。二十世纪的经验表明,司法审查制度是迎接王者归来的英雄主角。这一经验是否有普世的意义?对于今天的中国宪政转型又意味着什么?人们为什么会拒绝一项对自己有利的变革?这种情境再次呈现了一个根本问题:对于一个宪政转型国家来说,其面临的最大挑战是如何获得一致性。各种分歧和争论能否在事实和逻辑面前达致基本共识,这个任务无论对决策者还是专业学者,都是一项在智慧和思维力量上的挑战。
从中国的宪法危机这一基本事实出发,本文追溯的问题的根源,正是由于司法审查制度的缺席,导致宪法丧失了生活的意义。而在中国的立宪史上,政党审查制、宪法会议审查制、司法院审查制和人大常委会审查制,以及非制度化的各种模式虽经尝试却终归失败。中国经验可以在由“党的领导、人民当家作主和依法治国”构成的三位一体的宪政框架里实行创造性的转化。问题的解决思路是将中国的经验置于世界宪政的进程中来理解,并在普世逻辑的指引下重新确定自己的位置和前进的方向。在特殊时空背景下的中国,从宪法与人权委员会到宪法法院的政府主导型的渐进改革思路,应用于司法审查制度的重建是值得期待的。本文得出的结论,主要是依靠逻辑的力量,当然,也尝试地去寻找了一切可能的事实。但是,我们所能看到的超过了我们所能做到的。一个时代的转型有史诗般的意义,转型时代的领导者也必定要显示出史诗般的气魄与决心。
【作者简介】
包万超,北京大学政府管理学院副教授。
【注释】宪政(Constitutionalism)在规范的意义上说,是指以基本人权保障和有限政府(体现人民主权、分权与制衡、法治和政治民主等基本原则)为特征的
宪法(Constitution)在现实生活中作为“最高根本法”的贯彻和实现。参见Louis Henkin,“A New Birth of Constitutionalism:Genetic Influences and Genetic Defects,”Cardozo Law Review 14(1993).在实证的意义上说,是指
宪法文本已体现为现实的生活状态。萨托利将
宪法文本分为:保障性(granitite)
宪法、名义性(nominal)
宪法和门面性或虚假(facade or fake)
宪法,只有保障性
宪法才可能是“真正意义上的
宪法”。参见Giovanni Sartori,“Constitutionalism:A Preliminary Discussion,”56 American Political Science Review 853.本文主要从第二种意义上理解宪政,但是,从世界立宪史的经验来看,只有以“人权保障”和“有限政府”为特征的
宪法才转变为了宪政的事实。因此,划分两种宪政标准是非常困难的。
“司法审查”(Judicial Review),在
宪法的意义上说,是指由司法性质的机构对立法、行政决定(有时还包含某些政治行为和普通法院的判决)的合宪性审查,以美国普通法院对法律的合宪性审查和德国宪法法院的全面审查制为代表。在行政法的意义上说,是指法院对行政行为的合法性审查。参见de Smith,Woolf & Jowell,Judicial Review of Administrative Action,London:Sweet & Maxwell,1995.在中国,“
行政诉讼法实质上是司法审查法”,参见罗豪才:《中国司法审查制度》,北京大学出版社1997年版。本文从第一种意义上理解司法审查,尤其是对法律的合宪性审查。
“宪政转型”通常是指一个国家以特定的制度创新和
宪法事件为标志,比如颁布新
宪法和推行民主选举,向宪政目标的转变。一般认为,在世界立宪史上,有三次转型浪潮:第一次是18、19世纪,约有30个欧美国家进入宪政状态,以英国、美国为代表,称为“老牌宪政国家”。第二次是二战后20年左有,一批国家重建和创建宪政,以法国和德国为代表,是曾中断而“后起”的宪政国家。第三次是20世纪80—90年代,席卷东欧和拉美、非洲的宪政浪潮,以俄罗斯、巴西和南非为代表,为“新兴”宪政国家。关于第三次转型,尤其是东欧的情形,参见A.E.Dick Howard(ed.),Constitution Making in Eastern Europe,Washington,D.C.:The Woodrow Wilson Center Press,1993;Ulrich K.Preuss,“Patterns of Constitutional Evolution and Change in Eastern Europe,”in Joachim J.Hesse and Nevil Johnson(eds.),Constitutional Policy and Change in Europe(1995),p.95.宪政的三次转型浪潮与亨廷顿分析的“民主化浪潮”是基本一致的。参见(美)亨廷顿:《第三波——20世纪后期民主化浪潮》,刘军宁译,上海三联书店1998年版。
主要体现为通过1993、1999和2004年的
宪法修正案,使“市场经济”、“法治国家”和“国家尊重和保障人权”成为主流宪法制度。“政治文明”、“三个代表”与“和谐社会”(有望写进
宪法)推动了意识形态的转型。
但在国际上,学者们一般不将中国作为“宪政转型国家”来理解,以区别于东欧前社会主义国家。在他们看来,中国“渐进改革”不是以制定新
宪法和实行更加民主化的普选制度为特征的,看不出“明显的”转型。
有一个显著的现象是,1982年
宪法之前的所有
宪法文本都是短命的,以正式宪法论,1923年“曹锟
宪法”只实行1年;1947年1月1日生效的民国宪法,于1949年2月被中共宣布废除;1954年
宪法,毛泽东说要管15年,事实上4年后(1958)已被抛弃;1975和1978年
宪法分别只有3年和4年寿期。总体看来,5部正式
宪法总共只实施了14年。更严重的问题是,这些
宪法几乎都是“骗人的东西。”毛泽东曾说:“
宪法,中国已有过了,……都是假东西。”见毛泽东:“新民主主义的宪政”(1940)。刘少奇在1954年9月15日“关于
中华人民共和国宪法草案的报告”中总结道:从清朝、北洋军阀到国民党,总是拖到末日已临近的时候,才制造一种“骗人的
宪法”。后来的
宪法也没有改变这一命运。而刘少奇作为国家主席被迫害致死则是中国
宪法危机的直接例证。
“
宪法危机”(Constitutional crisis)主要指政府部门间因根本
宪法问题的分歧而又不能诉诸正常的政治和法律途径解决时产生的状态。如美国内战、新政和水门事件等都引发了
宪法危机。但通常都是局部危机,修宪是好的解决方法。参见Stephen M.Griffin,American Constitutionalism,Princeton Univ.Press,1996,pp.192—211.国内关于此类研究,参见李伯超:《宪政危机研究》,法律出版社2006年版。
“集体无意识违宪”是一个国家
宪法危机最严重的表现形式,其源于领导者的示范作用和意识形态提供的“正当性”。比如说,毛泽东1958年公开说“
宪法我也记不得了”。刘少奇说“法律是办事的参考”。
宪法不进入司法的根据是:最高人民法院于1955年7月30日研字第11298号对新疆高院的批复(在刑事判决中,
宪法不宜引为论罪科刑的依据);1986年10月28日对江苏高院的(1986)31号批复(制作法律文书应引用法律、法规和条例,不明确可引用
宪法);1989的《
行政诉讼法》,“合法性审查”依据不含
宪法。但在逻辑上说,上述文件也未明确拒绝引用
宪法,事实上,司法答复和立法也无权对此作出否定性的规定(直接与
宪法第
5条抵触)。但上述规定通常被理解为不能依宪断案(对刑事案当然不能仅以
宪法为根据)。
2001年8月13日,最高法院对“齐玉苓案”作出司法答复后,全国有多起“
宪法侵权诉讼”,均被驳回起诉。
在目前全世界尚未对合宪性问题建立任何司法审查制度的24个国家,
宪法的“至上地位”从未获得现实生活的认可。
借用德沃金的术语,参见Ronald Dworkin,Law''s Empire,Harvard University Press,1986.
毛泽东在1954年6月14日“关于《
中华人民共和国宪法草案》的讲话”中指出:“一个团体要有一个章程,一个国家也要有一个章程,
宪法就是一个总章程,是根本大法。用
宪法这样一个根本大法的形式,把人民民主和社会主义原则固定下来,使全国人民有一条清楚的轨道,使全国人民感到有一条清楚的明确的和正确的道路可走,就可以提高全国人民的积极性。”参见《毛泽东文集》(第6卷),页325—330。
宪法文本的设计问题,既没有明确建立专门有效的
宪法保障制度,也没有使文本的逻辑保持内在和前后的一致性。如关于第5条和第62、67条的逻辑断裂问题。
与西方法治之路不同,中国遵循的是“政府推进型”的法治之路。参见蒋立山:《法律现代化——中国法治道路问题研究》,中国法制出版社2006年版。
但中国立宪转型的动机,不是限制强权、保民权,而是要救国和强国,甚至如孙中山所言,要把人民的“公权”暂时搁置起来,“国家要获得完全自由”。用李泽厚的话说,“救亡压倒了启蒙”。自戊戌以来,政府推动立宪皆因“东西各国之强,皆以立
宪法开国会之故”(康有为,“请定立宪开国会折”)。因此,中国的
宪法历史一开始就走上了不同于西方的“歧途”。
在欧洲,唯有法国有类似的经历,从1791年到1958年,法国也颁布了14部
宪法。但法国的1958年
宪法,及同时建立的
宪法法院,使法国成功转向宪政。
胡适等人对民国各种
宪法和“约法”的总体评判,也被毛泽东等人接受,参见前注。
没有具体的司法审查制度,类似规定就会成为“骗人的把戏”。据我们查阅没有实行该制度的20国宪法(另外4国无
宪法),均作了类似规定。
拉丁美洲,从1824年墨西哥和巴西立宪以来到1988年,拉美国家共产生了267部
宪法,平均每个国家近14部。但经历的时间跨度是164年,中国只有74年。拉美长期仿效美国,20世纪后半期注重学习欧洲大陆宪政经验,制宪环境不稳定。参见Keith s.Rosenn,“The Protection of Judicial Independence in Latin America,”19 University of Miami Inter-American Law Review 1987—1988,p.33.
参见林来梵:《从宪法规范到规范
宪法》,法律出版社2001年版,页324。
1982年
宪法“授权”全国人大修宪,但
宪法母体却是全国人大制定的。全国人大成了“制宪机关”,也是“立法机关”,因此由其自身(及常委会)审查法律的合宪性是违背逻辑的。
严格地说,这是合法(基本法)性审查而非
宪法审查。全国人大常委会对香港基本法的三次解释:1999年6月22日关于居港权的解释;2004年4月6日关于基本法附件的解释;2005年4月27日关于补选行政长官任期的解释。关于上述解释案,参见强世功:“文本、结构与立法原意——‘人大释法’的法律技艺”,《中国社会科学》2007年第5期。
在全世界实行
宪法法院制的74个国家和实行“欧美混合制”中的14个国家建立的
宪法法院,都对此有专门的立法,如德国1951年《联邦
宪法法院法》,阿尔巴尼亚2000年《
宪法法院组织与程序法》。有专门的司法机构,并遵遁法定的程序去履行职责是转型国家建立司法审查制度的共同经验。
司法权本质上说属于“判断权”,目标是维护法律的公正,内在要求是独立,职业伦理是客观、中立、不偏不倚。违背了这四项特征的设计就会导致司法制度的歧变——徒有法院的形式。
德国基本法和
宪法法院对此作出了最成功的榜样。中国目前该主题的讨论很少涉及人权及有关人权公约的问题。
中国在2001年加入WTO时,曾明确承诺建立对法律、法规和规章等是否与有关WTO规则相一致的“司法审查”制度,至今仍未见兑现这一承诺,这是一种“外交错位”的体现。
引自以色列最高法院的判词,见1995年的里程碑决定:United Mizrahi Bank Bank Ltd.V.Migdal Village,C.A.6821/93,49(4)P.D.221(1995).
考察的
宪法文本主要从下列来源获得:里奇蒙大学(Richmond University)的“
宪法搜寻网”,http://confinder.richmond.edu/;乔治城大学的“美洲政治数据库”,http://pdba.georgetown.edu/;“国家
宪法网”,http:www.constitution.org/cons/natlcons.htm;“国际
宪法网”(ICL),http://www.oefre.unibe,ch/law,/icl/;以及姜士林等主编:《全世界
宪法大全》,青岛出版社1997年版。
美国最早确立司法审查制度(1803,Marbury V.Madison);英国最后于2004年确立对法律合宪性(欧洲人权公约)审查制度(A&Others V.Home Secretary,(2004)UKHL56).另外5国:以色列、冰岛、瑞典、挪威、丹麦。
“欧美混合模式”:由
宪法法院相对集中行使审查权并授权普通法院(有时限于最高法院)拒绝适用任何违宪法律。这15国为:南美的智利、苏里南、秘鲁、玻利维亚、哥伦比亚、厄瓜多尔、危地马拉;欧洲的希腊、马耳他、芬兰、白俄罗斯、阿尔巴尼亚、葡萄牙;非洲的乌干达;亚洲的哈萨克斯坦。除芬兰是以
宪法委员会和普通法院结合的混合制外,其他14国均设立了
宪法法院与普通法院结合的审查制。
“集中审查”是指由单一的
宪法法院或最高法院(或高等法院)行使审查权;“分散审查”主要指由各级普通法院行使审查权。采用“欧美混合模式”的国家均可理解为分散审查制。
亚洲的中国(大陆)、伊朗、阿曼、卡塔尔、沙特阿拉伯、新加坡、越南、老挝、孟加拉国、朝鲜、约旦、马尔代夫、缅甸、文莱、土库曼斯坦;欧洲的荷兰、圣马力诺;大洋洲的新西兰和帕劳;美洲的古巴。亚洲的不丹和非洲3国不见有
宪法。
在1989年前,南斯拉夫已于1963年建立
宪法法院;波兰于1985年制定了《
宪法裁判所法》;苏联在1989年12月23日,也建立了
宪法监督委员会。1989年以后,各国主要通过制定《
宪法法院法》的形式开启了
宪法法院的历史:匈牙利(1989年)、保加利亚(1991)、罗马尼亚(1992)、捷克(1993)、吉尔吉斯斯坦(1993)、立陶宛(1993)、俄罗斯(1994)、白俄罗斯(1994)、斯洛义尼亚(1994)、亚美尼亚(1996)、格鲁古亚(1996)、乌克兰(1997)、克罗地亚(1999)、阿尔巴尼亚(2000)、拉脱维亚(2001)、波黑(2004)。爱沙尼亚1992年
宪法规定:所有法院不适用违宪的法律或法规;国家法院(同时也是
宪法审查法院)宣布违宪的法律或法规无效。
参见(美)路易·法沃勒:“欧洲的违宪审查”,载路易斯·亨金、A.L罗森塔尔(编):《宪政与权利》,郑戈、赵晓力、强世功译,三联书店1997年版,页46。
(德)克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特:《德国联邦
宪法法院》,刘飞译,法律出版社2007年版,页6。
关于两种制度形成方式,参见哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来泽,三联书店1997年版。
美国的普通法院模式主要是自生自发的产物。但欧洲
宪法法院模式是吸取历史教训的基础上自主建构的。
Giovanni Sartori,“Constitutionalism:A Preliminary Discussion,”56 American Political Science Review 853.
在德国联邦
宪法法院成立50周年后,前院长这样评价道:“联邦
宪法法院产生影响的历史是一部成功的历史。尽管联邦
宪法法院反复因其裁判而招致了猛烈的批评,也不能改变这一事实。这些事实从来没有能够持久地影响人民对于联邦
宪法法院的信赖。可以毫不夸张地说,联邦
宪法法院成了一个史无前例的公民法院。……难道这种对于
宪法审判机构的毫不动摇的巨大信赖在某种程度上表明了政治上对于民主的不信任吗?”施莱希、科里奥特,见前注,页562。关于司法审查体现了对民主的不信任问题,参见John H.Ely,Democracy and Distrust:A Theory of Judicial Review,Harvard Univ.Press.1980.
如何保持“平衡”,其问的经验与教训,对于世界各国在考虑自己的司法审查制度时是至关重要的。参见Stephen M.Griffin,American Constitutionalism,pp.118—124;Alec stone,The Birth of Judical Politics in France.Oxford univ.press.1992.
关于“反多数主义难题”(Counter-majoritarian difficulty),参见Alexander Bickel,The Least Dangerous Branch:The Supreme Court at the Bar the Bar of Politics(2(nd上标)Ed.),New Haven(Connecticut):Yale University Press(1962)pp.39—79.
Hamilton,The federalist N.78,in cooke,ed.pp.522—524
See A.Bickel,The Supreme court and the Idea of Progress,New York.Harper&Row,1970.
俞可平说:“民主是个好东西,不是对个别的人而言,也不是对一些官员而言;它是对整个国家和民族而言的,是对广大人民群众而言的。”参见闫健(编):《民主是个好东西——俞可平访谈录》,社会科学文献出版社2006年版,页1。“宪政是个好东西”也是基于同样的逻辑。1905年载泽等人在“奏请以五年为期改行宪政折”中说“立宪政体,利于君,利于民,独不便于庶官者也。”从公务角度看,权力在宪政体制下受到了制约,但从人权角度看,官员作为公民的权利和自由也同样得到了保障。
一些国家
宪法法院的法官数目:德国(16)、法(9)、奥地利(20其中6人为候补法官)、葡萄牙(16)、西班牙(12)、俄罗斯(19)、罗马尼亚(9)、波兰(15)、哥伦比亚(9)、秘鲁(7)、智利(7,其中5名候补法官)。
美国学者关于法律的经济分析,一般结论是普通法比成文法和
宪法更有效率。但“
宪法经济学”仍然能对后者作m富有成效的分析。参见.James M.Buchanan,Explorations into,Constitutional Economics.Texas A &M univ.Press,1989.在宪法制度中,比较其实现的效益(
宪法和人权保障)和支付的直接成本,司法审查是最有效率的制度。
《议定书》是一项国际条约,具有法律效力和公信力。因此中国兑现“承诺”不是单方面的自觉行为,而是法律义务。
设在全国人大法工委(工作机构)里的内部办事机构。人人可以向其提请违宪审查。参见李飞:《人大释违宪审查制:任何公民可提请违宪审查》,载http://www.china-em-bassy.org。
关于该主题的争鸣及综述,可参见陈云生:《
宪法监督司法化》,北京大学出版社2004年版,页505—563。
毛泽东:“关于《
中华人民共和国宪法草案》的讲话”,1954年6月14日。
转引自项淳一:“党的领导和法制建设”,《中国法学》1991年第4期。
江泽民是中国历史上第一个在就职演说中“宣誓”忠诚地履行
宪法职责的最高领导人。
江泽民在《坚持和实行依法治国,保证国家长治久安》(1996)中第一次提出广为人知的中国式“依法治国”概念。
《人民日报》,2002年12月5日。
许崇德:《
中华人民共和国宪法史》,福建人民出版社2005年版,页560。
(美)克利福德。格尔兹:《文化的解释》,纳日碧日戈等译,上海人民出版社1999年版,“作为文化体系的意识形态”,页221—266。
L·A·Fallers,“Ideology and Culture in Uganda Nationalism”American Anthropologist 63(196)1:677-86.转引自《文化的解释》,同上注,页258。“意识形态”都具有价值判断,曼海姆试图建构一种“与价值无涉的意识形态概念”,这被认为是一件“吃力不讨好”的事。参见(德)卡尔.曼海姆:《意识形态与乌托邦》,黎鸣、李书崇译,商务印书馆2000年版。
从
宪法文本中体现出来的理论基础主要有:
宪法至上、法制统一、人人守宪、党在
宪法和法律的范围内活动、国家尊重和保障人权。根据
宪法第
5条,全国人大也在
宪法之下。
“议会主权制”的母国——英国,也在2004年否定了议会的“至上地位”。
施莱希、科里奥特,见前注,页26—28,“联邦
宪法法院与欧洲法院”。另见Peter Leyland&G.Anthony,Textbook on Administrative law,lbid.pp.72—115,“欧盟法的至上性”。
这些经验对中国是非常重要的,比如在我们拟建“
宪法委员会”或“
宪法法院”时,对其成员也实行选举制,并保留全国人大的修宪权来制约
宪法判决。这些举措解决了“民主”问题,根本上与“人民主权”是相符的。
再结合
宪法第
33条第3款:“国家尊重和保障人权”,确定司法审查的方向和目标。
“过度”表现为:一是该主题是宪法学者争论最多的问题,并都热衷于提出建议。二是几乎没有系统的比较研究和扎实的实证论证,包括逻辑论证。因此对决策者都缺乏说服力。
以“在全国人大设立专门委员会性质的
宪法(监督)委员会”的方案为例,学者们先后在1982年(通过
宪法修改委员会秘书处)、1983年(以王叔文为主的30名全国人大代表联名提案)、1993年(修宪前)、2005年(起草“监督法”时)四次正式提出建议。中央对1993年的提议明确答复,在《关于修改
宪法部分内容的建议的说明》中有这样的语言,“根据
宪法第
七十条的规定,全国人大可以设立专门委员会性质的
宪法监督委员会,
宪法可以不再做规定。”但始终未见付诸行动。
最早的提议参见于浩城:“一个极其重要的建议:
关于宪法实施的保障问题”,《法学杂志》1982年第4期。
最早的提议参见何华辉:“论
宪法监督”,《武汉大学学报》(社会科学版)1982年第1期。
最早的提议参见康大民:“建议设立
宪法法院”,《法学杂志》1981年第2期。
最早的提议参见王磊:“中国的
宪法解释机构”,许崇德主编:《
宪法与民主政治》,中国检察出版社1994年版,页98—106。
最早的提议参见包万超:“设立
宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制:完善我国违宪审查制度的另一种思路”,《法学》1998年第4期。
参见林广华:《违宪审查制度比较研究》,社会科学文献出版社2004年版,页204—208。
吴家麟提出“三步走”的设计思路,即首先参照转型前罗马尼亚
宪法的规定,
宪法委员会只有建议权;然后参照苏联
宪法监督委员会的模式,
宪法委员会在某些方面有决定权,在某些方面只有建议权;最后参照各国宪法法院的模式,
宪法委员会除有建议权外还可受理有关
宪法的诉讼案件。参见吴家麟:“论设立
宪法监督机构的必要性和可行性:为现行
宪法颁布8周年而作,”《法学评论》1991年第2期;季卫东提出第一步先行建立宪政委员会,第二步在具备条件和重新立宪的基础上设立
宪法法院。参见季卫东:“合宪性审查与司法权的强化”,《中国社会科学》2002年第2期。
参见陈云生:《
宪法监督司法化》,北京大学出版社2004年版,页501。
王振民:《中国违宪审查制度》,中国政法大学出版社2004年版,页395。
比如,吴家麟提出的“三步走”方案,罗马尼亚和苏联的经验证明是失败的,我们再“试错”不可取。
1993—2004年的数据,引自朱景文(主编):《中国法律发展报告》,中国人民大学出版社2007年版,页121—122。2005—2007年的数据由研究生兰捷帮助收集整理。
实质上是最高国家权力机构内的一个常设的“司法委员会”——专司
宪法和基本人权的委员会。
对行使司法审查权的机构来说,“消极”是一种司法美德,参见A.Bickel,The least Dangerous Branch,Yale Univ press,1962,pp.111—198.
作为
宪法和人权的最终捍卫者,德国的
宪法法院体制已被全球80多个国家仿效,“新兴”的宪政国家几乎都接受了该模式。德国模式也被我国越来越多的学者认为是中国的最终和最高方案。
徐显明教授认为,中国法院体制最大特点是“官僚化、地方化、功利化”。改革的方向是按照司法权的本质(独立的判断权)改造法院体制。参见徐于2007年6月17日在北京大学的演讲——“司法权的本质与中国司法改革”。