（一）回顾
最近25年来，学者们围绕宪法审查主体标准主要提出了4种方案：
1．宪法委员会审查制。有两种设想：一是在全国人大之下设立与全国人大常委会平行的宪法委员会；[66]二是设立专门委员会性质的宪法委员会。[67]后者是目前中国宪法学界的主流观点。
2．宪法法院审查制。[68]借鉴欧洲（尤其是德国）模式，设立专门的宪法法院。
3．最高人民法院审查制。[69]借鉴美国的普通法院审查制，但主要由最高人民法院（或专设违宪审查庭）集中行使审查权。
4．设立全国人大宪法委员会和最高人民法院违宪审查庭并行的复合审查制。[70]
上述4种方案，按其与现行体制及技术难度的关系，又分为最低方案（第1方案，尤其是第二种设想），中间方案（第4方案）和最高方案（第2、3方案）。[71]按其时间维度，又可分为一次性方案和渐进改革方案。[72]尽管方案有别，但学者们就下列两个问题获得了共识：保持现状是“最不看好的选择”；[73]必须尽快走出困境，开启通向宪政的新路径。对于上述方案中的任何一种，至今均未被中共中央和全国人大采纳。当然，也未见明确表态拒绝或否定过任何方案。
（二）思路
1．立足中国。从时间上看，中国处于宪政转型期；从空间上看，中国是一个类似于其地理落差一样不平衡的大国。众多的人口、特殊的政治和意识形态、根深蒂固的儒教文化，我们如何去保持自己的传统和特色而又不至于沦为世界大家庭中的“异乡人”。因此，在中国建立司法审查制度，既要谨慎地权衡方案，更要在行动上“有大气魄，下大决心，使大气力”。[74]“立足中国”不是政治口号，而是哲学立场。它不是辩解性的，而是建设性的，通过理解、反思和检讨来寻找它在世界和未来的适当角色。若从这一立场出发，司法审查制度讨论中的许多分歧将会消除，比如关于美国模式和一次性方案的设想，明显有悖国情。
2．面向世界。这根本是一个方法论上的问题，也是一个态度问题。既然司法审查不是中国的经验，既然“全世界”都在实行该制度，那么，我们就应当像当初考察西洋宪政一样来彻底考察今天的司法审查制度。既然中国人不是另外一个星球上的动物，那么普遍适用于其他人类的经验，同样适用于中国。“面向世界”，将使我们摆脱许多无谓的争论，并节省“试错”成本。[75]
3．分步实施。由于中国处于转型期，且系渐进改革而非“突变”；且因中国在地理空间发展上的不平衡，可行的司法审查方案是分步实施，次第推进。分步实施，适合中国“自上而下”的政府主导型改革经验，“阻力小，成本低，见效快”。
4．保障人权。世界17l国建立司法审查制度，最初都起因于两个契机：一是维护宪法分权体制；二是保障基本人权。前者如美国，后者以德国为代表，英国2004年的转变也直接因为《反恐法》与《欧洲人权公约》相抵触。“尊重与保障人权”作为一项宪法根本原则既已被承认，且最高法院并非被授权为基本人权的最高和最终捍卫者，并因中国公民在穷尽国内途径后无权诉诸区域性或国际人权保护机构，因此中国应以“保障人权”为契机，并在转型期的机构设置中体现“人权”与“宪法”的关联性来建立司法审查制度。如果不考虑这种关联的特殊意义，中国司法审查制度将丧失根基，并由此丧失了该制度创新的最佳理由。
5．司法取向，注重机制设计。
6．在行动中寻求共识。“最佳方案”不是设计的产物，而是经验和行动的结果，即使是像美国宪法这样“审慎精密”的文本，当初也遗漏了司法审查的授权问题。对于今日的中国，对于几乎丧失了生活意义的宪法文本，行动才是“硬道理”，尤其是中国已在2001年加入WTO时作过承诺，基于什么利益和道德基础使中国抱残守缺并丧失信义呢？
（三）渐进方案
第一阶段（宪政转型期）：宪法与人权委员会
1．我建议用这一机构名称而不是“宪法委员会”的原因有5项：
（1）“宪法至上”和“尊重与保障人权”是现行宪法的根本原则，但文本中均未规定专门的宪法与人权保障机构，是宪法逻辑结构上的缺陷。将“宪法”与“人权”这两个内在不可分割的问题一并考虑并设立同一机构，有利于为“宪法审查”和“人权保障”制度的设计相互提供契机，特别是，直接标示“人权”，明确表示了中国宪法和宪法审查制度的动机、目的和努力方向。
（2）只有将具体的人权问题作为重点，才可能建立一种“司法性质”的审查制度，不涉及具体利害关系的抽象的法律审查是无法满足信息和激励要求的。比如，著名的孙志刚案件，如果不是由“三博士上书”，而是由孙志刚的家属在具体诉讼中提出对《收容遣送办法》的审查请求或直接向有权机构提出并予以撤销，实际情况将会产生重大而深远的变化：前者出于“社会良知”而偶尔“得逞”，后者将可能形成“司法审查”制度并持续发挥作用。
（3）人权既是宪法的根本，也是中国外交战略问题。在宪政转型的时期，它对中国公民和政府都有特别重要的意义。中国已加入WTO和《经济、社会和文化权利国际盟约》等人权公约，并对外作出了许多关于司法审查和人权保障的承诺。设立该机构，也是贯彻1992年“巴黎原则”（各成员国应当建立独立的人权保护机构，目前共有166个国家建立了相关的机构，在亚洲只有中国和朝鲜没有设立该机构）的要求，有利于调整中国人权外交的方向——注重国内人权的宪法保障，注重国际承诺，注重公约和宪法意义上的人权对话、交流与合作。而不是积极地去“关心”别国的人权或消极地为自己辩护。同时，在外交策略上，将“最敏感”的人权对话机构从外交部转向宪法与人权委员会。
（4）许多国家的议会都有常设的“人权委员会”，因宪法发展的差别，中国可作创造性的借鉴，宜与“宪法审查”一并考虑。
（5）用该名称，便于奠定第二阶段设立宪法法院的人权基础并积累相关经验。
2．地位：全国人大下属的独立常设机构。全国人大作为最高权力机关，将立法权和立法监督权分离，符合最基本的法理原则和宪法第5条的要求。前者主要由作为一般常设机构的常委会行使，后者由专司宪法审查和人权保障的特别常设机构行使。宪法与人权委员会由全国人大选举产生并对其负责，组织和业务上独立于全国人大常委会。这个方案也可分两步走：第一步是先成立一个“专门委员会”性质的宪法与人权委员会，并列于各委员会之首，全国人大同时制定专门的授权法案，让该委员会在业务上对全国人大常委会具有相当的独立性。第二步是在条件成熟时将该委员会晋升为独立的常设机构。理由：
（1）符合法理和现行宪法体制。多数学者认为，只有将“宪法委员会”作为专门委员会（等同于民族委员会等9个专门委员会），并在全国人大闭会期间受常委会的领导，才符合宪法体制。这种理解忽视了一个更基本的问题：宪法第5条设在“总纲”里，是宪法制度的基础，而宪法第67条设在“国家机构”里，是一项具体的授权条款。具体的授权条款不能与宪法基础相抵触。何况，第67条排除了对法律的合宪性审查，而第62条保留了全国人大的最高审查权，“监督宪法的实施”、“改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定”。联系到第5条，应当包括改变或撤销与宪法相抵触的法律。因此，第67条是将部分较低级别的事项（主要是法规）交由常委会审查，而宪法文本将法律违宪或政党违宪等事项留待未来处理。
（2）对法律的合宪性审查是全世界司法审查制度共同的核心内容，除开全国人大常委会的“法律”，“司法审查”就是无源之水。由独立于常委会的机构行使该权力，中国法律的合宪性问题有望基本解决。据我完全统计，从1993年3月1日至2007年12月31日，第八、九、十届全国人大及其常委会共通过了法律和有关法律问题的决定共467件，其中全国人大通过43件，约占9%。1998— 2007年，全国人大只通过20件，约占同期总数300件的6．7%。而93．3%的法律及决定是由常委会通过的。[76]全国人大在立法上的发展趋势是：保留修宪权和若干“基本法律”的“复决权”——均由其常委会“_三审”（有少数法案甚至经过了“四审”、“五审”）以后交付表决。基于此，建立宪法与人权委员会专司宪法审查权是顺应时势的。
（3）表面上，将“宪法委员会”作为专门委员会设在全国人大及其常委会之下，符合第67条、第70条（关于专门委员会及其“研究、审议和拟订有关议案”的规定），并且阻力应当是最小的，最有“可行性”。但该设想，不但违背了宪法的根本基础，排除了法律的合宪性审查，而且事实上无法可行：它要么加重全国人大常委会的工作负担（第十届常委会有175名成员，当选时61岁以上委员123人，每年六次例会，平均每年会期约27．5天，每次4至5天），常委会的年龄构成和会期根本无法审议“宪法委员会”提交的议案，要么让该委员会成为积案如山的“上访机构”。一种在逻辑上已被推倒的无效制度，无论其“多么容易”建立，都不值得尝试。据我了解，有关决策者对此“最低方案”都未明确接受，是基于更本质和更深层的考虑的。
