许崇德教授曾感慨道：“领导人虽曾发表重视宪法的一些讲话，但只是用言辞点到为止。他们一直停留在口头上，而没有进一步考虑去寻找某种可靠的机制，建立有效的制度来保证宪法实施。”[56]胡锦涛的言行和中共中央的改革意向直指问题的关键。我认为，以司法审查制度的建立为契机的宪政转型已步入关键时期，必须持续显示决心、信心并作出更大努力。
（三）司法审查制度是否与中国政治意识形态相冲突
对这一问题的迷惘是滋生偏见和疑虑的根源，陈旧的意识形态偏见必须被清理。我首先界定两个定义：一是“中国政治”；二是“意识形态”。根据宪法和《中国共产党章程》，“中国政治”是一种以坚持党的领导、人民当家作主和依法治国为特征的、三位一体的社会主义民主政治。“意识形态”，“是一种文化系统”，[57]“科学是文化的诊断的、鉴别性维度，而意识形态则是辩护性、辩解性维度——它指文化中那个积极关心建立和防护信仰与价值的模式的部分。”[58]政治意识形态是指一种旨在论证和维护某种政治制度及其价值观的正当性的说辞和理论体系。每一种政治制度的背后都有一套意识形态。“中国的政治意识形态”是指围绕“中国政治”的正当性论证而形成的文化系统。根据第一个定义，中国旨在建立一种三位一体的政治体制。“党的领导”是前提，由中共中央代表全党行使最高领导权；“依法治国”是表现形式和主要途径；“人民当家作主”是目的，主要通过人民代表大会这种形式“作主”。因为政治领导的最高权威只有一个，因此作为其表现形式的法律上的最高权威也只能有一个，这是中国实行人民代表大会制（“议会主权制”）而不是三权分立制（在美国，联邦议会，总统和联邦最高法院是三个并列的最高主权行使机关）的根本原因。任何破坏了人民代表大会制的举措都会伤及到党的领导——因为全国人大作为民意机关和立法机关，在体现政治领导的正当性方面的作用是任何其他机关无法取代的。基于上述分析，“中国的政治意识形态”主要是围绕“党的领导”、“人民代表大会制”和“依法治国”的正当性论证的一套话语。那么，我的问题便明确为：司法审查制度是否与这一套话语相冲突？我的答复是否定的，因为司法审查与中国政治建构方向是一致的，司法审查的理论基础本来就应该是这套话语的一部分。[59]
1．司法审查是使“党的领导”在法律形式上得以彻底实现的必要条件。
第一，宪法是由党中央组织起草和提议通过的，体现了全党的“集体意志”。如果违宪的法律和事件未被审查和纠正，宪法就在执行中被扭曲和破坏，党的意志就会出现断裂。而当宪法在事实上已被忽视或践踏的时候，“党的领导”在宪法上的地位也将被瓦解。
第二，司法审查是使党实现“自我节制”的重要形式。如果党领导人民制宪而又不捍卫宪法，就出现两种情况：一是党组织违宪，出尔反尔，它将丧失公信力；二是党员违宪，用个人的意志去蹂躏“集体的意志”，从而带动全民集体违宪，“党的领导”将面临合法化的挑战。
第三，宪法规定：各政党都必须遵守宪法和法律。《中国共产党章程》也规定“党必须在宪法和法律的范围内活动”。没有司法审查作保障，党的这项“意志”必将落空。
司法审查可以被视为中共中央实施依法治国的必要制度。断言该制度不利于“党的领导”是一种缺乏逻辑论证的偏见。
2．司法审查与人民代表大会制（“议会主权制”）并不抵触。美国的司法审查建立在三权分立的基础上，不存在“议会主权制”的障碍。欧洲国家在建立宪法法院时，基本废除了议会主权制。[60]特别是法国，议会沦为普通的立法机关，既不是最高权力机关，也不是最高立法机关，更不是最高主权的行使者。欧洲联盟的条约和法律高于国内法并受各国宪法审查机构的尊重，特别是人权公约，被认为是“超级宪法”，而成为司法审查的标准。[61]同时，美国和欧洲国家也缓和了司法审查的“反多数主义难题”和“非民主化倾向”。前者强调了作为“危险最小的部门”所具有的特殊宪政教育和示范功能；后者则通过民主选举宪法法院法官和实行任期制，及保留议会的修宪权（或提议者）来回应司法民主化的要求。[62]
我认为，在中国建立司法审查制度和人民代表大会制度实际上并不存在任何抵触。我分两种情形来论证：
第一种情形，最低方案是在全国人大及其常委会之下授权某一机构（如最高法院）或设立专门的宪法委员会抑或是宪法法院来行使审查权。此方案未超出现行人民代表大会制度。
第二种情形，最高方案是设立独立的宪法法院，即实行德国模式。为实现宪法第5条确立的宪政目标，由全国人大及其常委会来行使宪法审查权是不恰当的，由于当了“自己案件的法官”，法律的违宪问题根本不可能通过自查自纠来解决。因此，作为主权者的人民，把不适合和不可能由人大行使的宪法解释和监督权撤回，另外委托给宪法法院行使，体现了人民主权和宪法至上的精神，是对现行人大制度的改进和补充。宪法法院没有减少全国人大的权力（人民把一项人大从来没行使过的权力撤回是对自身错误委托决定的改正），而是促使其行为与宪法相符，这本身就是宪法文本规定的应有之义。宪法法院也不可能威胁到全国人大依法行使主权，因为后者可以通过修宪来解决问题。
（四）司法审查制度是否符合中国的宪法体制
宪法第5条确立了“宪法至上”和“有限政府”的理论基础，据此建立司法审查制度是恰当的。[63]但宪法第67条将“解释宪法，监督宪法的实施”的权力授予了全国人大常委会，即宪法审查的方向系采取“全国人大常委会审查制”。但审查的对象仅限于国务院的“行政法规、决定和命令”，以及省、自治区、直辖市国家权力机关的“地方性法规和决议”。审查标准为是否“同宪法、法律相抵触”。与宪法第5条比较，审查对象未包括法律和其他国家机关、武装力量、各政党和各社会团体、各企事业组织的行为，未体现“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”的宪政精神。特别是把最重要的关于法律合宪性审查的问题排除在外，与第5条关于“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”的规定在逻辑上是明显的断裂。但如果把对法律的合宪性审查列入第67条，也是不合乎逻辑的。因为全国人大常委会不可能审查自己的法律和全国人大的法律是否违宪。
如果我们相信立宪者当初已注意到了这个矛盾，那么，对宪法文本作出一种合乎逻辑的解释是，宪法先行授予全国人大常委会行使部分审查权，其余问题留待以后解决。作为全国人大的一个常设机构，全国人大常委会可以获得授权解释宪法，但没有理由认为此系其专属权力。宪法文本的预留空间意味着应当有其他机构行使最高解释权，否则第5条关于政党违宪和法律违宪案等如何获得解决呢。如果立宪者没有意识到这个问题，那么宪法文本中的这个“基因性缺陷”或逻辑断裂也必须给以弥补。因为宪法第5条必须有“下文”，否则整部宪法必将形同虚设。司法审查制度的缺席，不符合中国宪法文本应有的逻辑。
（五）司法审查制度在中国是否具有现实可行性
这个问题涉及两项重要的挑战：一是合法性或正当性的追问；二是技术可行性的严谨考验。前者是一个规范问题，前面已论证过，关键是尽快达致共识并诉诸行动；后者是一个实证问题，实质上是一个机制设计问题——对于任意给定的一个社会目标，能否并且怎样设计一个制度框架以达到既定的社会目标。一般来说，机制设计需要解决两个问题：一是信息问题，二是激励问题或积极性问题。在中国，建立“司法性质”的宪法审查制度，并在技术上注意机制设计中的信息和激励问题，是完全现实可行的。
五、从宪法与人权委员会到国家宪法法院：渐进方案与宪法改革
到目前为止的研究对中国问题的解决显示了若干规范性建议。但无论怎样对司法审查问题，特别是宪法法院作为必然的改革方向作出“彻底的”论断，替政治家或立法者法制定方案是不明智的。事实上，自从1982年宪法实施以来的25年，学者们对该问题的“过度建议”[64]使自己“扮演了很坏的预言家、报警人、说教者甚至很坏的智者这类角色”。学者们任何一种“越俎代庖”的姿态都可能会自讨没趣。[65]尽管如此，作为本文的一项结论，基于事实考察和逻辑推论，并考虑到中国政府近年在人权和司法审查方面的承诺和行动，仍有必要明确提出一些方向性的建议。这些建议并非是全新的，但在技术上都可以转化为具体可行的机制设计，并在我们的政治和宪法体制中获得正当性和合法性地位。
