对此,笔者的看法是,既然证人应当作为对质主体,那么等同证人的被害人当然也应当作为对质主体。但是,应当注意的是,在我国刑事诉讼法中,被害人居于一种与证人不同的特殊法律地位,设计对质制度,也不能简单将被害人等同于证人,不加区分地纳人对质主体,赋予对质义务。
所谓被害人的特殊法律地位,是指被害人作为证据来源,其作证确实在一定意义上等同于证人。尽管受害因素而在作证时的感情因素应注意鉴别,但在适用取证方法时与证人并无本质区别。然而,根据1996年修改的我国《刑事诉讼法》第82条第2项的规定,被害人与被告人同为诉讼当事人,也许是与修法后被害人地位的变化相适应,刑事诉讼法在法庭审判一节中,规定了讯问被告人的程序(第155条),却并未规定询问被害人的程序。有被害人陈述的程序却无诉讼各方询问被害人的程序设置,要安排被告人与被害人的对质似乎就丧失了法律上的依据。既然没有规定法官、检察官和辩护律师等询问被害人,怎么能安排其对质并让被告人当面质询被害人呢?
对这一问题,笔者的看法是,对质制度应当确立被害人为对质主体,这与被告和证人应当作为对质主体同理,因为有利于查明事实真相。即使被害人作为诉讼当事人,在法理上也不妨碍其对质,因为被害人也同样是证据来源,这与被告作为诉讼当事人同时作为证据来源应当接受对质安排同理。然而,困难在于现行法缺乏询问被害人的规定,[20]这又有待于下一步修法时予以完善。在法律修改以前,只能采用一种“相对合理”的方式处理,即规定被害人可以作为质证主体,但安排被告人与被害人对质,应当征得被害人本人同意。这样被害人没有对质义务而有对质权利,这种加强被害人权利而未增加其义务的安排,符合现行法保护被害人权益加强被害人地位的立法精神,与有关法律条文也不矛盾。
此外,证人与被告对质应当成立,那么在必要时证人与证人对质也应当认可。
其三,审前程序中的对质有无必要?目前刑诉法未规定审前程序(主要指侦查程序)的对质,如实施,确有合法性问题,而作为取证方法,而涉及对质结果的证据能力,因为刑诉法规定的讯问被告与询问证人,均应个别进行,而对质则与个别询问相悖。依程序法定原则,没有法律规范作为依据不宜实施。
然而,这里要讨论的是,我们是否应当修改刑事诉讼法,允许实施审前程序的对质。
不能否认,审前程序的对质,可能产生某些负面的效应:1.对质可能使供词或证言因对质另一方的强势影响而不自然地改变,尤其是在对质一方容易被对方意志左右的情况下;2.共犯对质可能导致彼此串供。因为在共同犯罪案件中,如果采取了强制措施,嫌疑人被分别关押,分开询问,相对封闭,而对质给了嫌疑人彼此交流信息的空间和渠道,如果控制不好,可能事与愿违,不仅未能有效打破谎言,而且还导致共犯间的串供。3.侦查中的对质不好掌握分寸,容易使侦查陷入僵局。对质往往是在犯罪嫌疑人处于抗拒心理状态下进行,此时犯罪嫌疑人可能顾虑甚重,抗拒、狡辩、悔罪、坦白等多种心理复杂交织难以掌握,对质容易产生偏差意外,使侦查陷入僵局。也许正是这些原因,中纪委要求纪检案件办案中不得使用对质的方法。[21]
笔者认为,侦查中的对质确实存在一定的难度,如果掌握不好,可能产生负面的影响,甚至使侦查陷入僵局。在纪委程序中禁用对质的规定也并无不当,因为对质的技术性要求较高,而且纪检程序告一段落后案件可能进入法律程序,还要经历侦查、起诉、审判的阶段,过早地使用对质,容易对后续程序产生不利影响,如在法律程序中当事人翻供或改变证词即可能以纪检程序中对质引导为由。
但以上顾虑并不能否认侦查程序对质本身的合法性,我们应当看到,对质是在个别讯问与询问不能达到预期目的,侦查面临困难的时候实施的,如果允许对质,则这种对质毕竟给侦查工作提供了一种解决难题打破僵局的一种可能性。而负面效应是否会产生,取决于我们如何设置与把握对质,包括对双方性格、心理的准确把握,取决于对质条件、进程、方法的适当安排,取决于如何最大限度地防止及减少负面影响。据笔者了解,不仅不少国家的对质制度包含审前对质,而且我国刑事侦查实践中,也有侦查人员在取证遇到困难,同时评估认为对质可能产生澄清事实效果时使用对质,虽然不能作为证据,但可以作为侦查的方法,作为打破对质一方(主要是嫌疑人)谎言的一种措施。[22]而在制度上确认审前对质,允许审前对质的记录作为审判证据,将有利于侦查成效的取得。