那么,需要证人、被害人与被告对质的情况如何处理呢?从最高人民法院司法解释相关条款分析,如果需要被告与证人对质,则以证人出庭规范来应对,从而可能实现被告与证人的“面对面”及对证人的质询。《最高人民法院关于执行(刑事诉讼法)司法解释》第141条规定:“证人应当出庭作证”。同时规定了经人民法院准许证人可以不出庭的四种情况,包括未成年人、重病或行动极为不便以及证言对该案不起直接决定作用的,而第四种情况是“有其他原因的”。这一模糊规定使证人出庭和对质条款完全被软化了,因为任何不出庭理由都可以用“有其他原因”来解释。由此可见,我国审判中的对质是与证人出庭作证并列的制度,也就是同样采取了“二元处理方式”。但由于我国刑事诉讼法缺乏强制证人出庭作证的条款,这种情况下最高人民法院司法解释也无法使证人出庭要求具有刚性,因此我国目前刑事诉讼中的对质制度,基本上限于共同被告之间的对质,而被告与证人的对质,由于证人出庭的法律要求十分“软化”缺乏效力,因此在实际上难以成为有效的制度。因此可以说,我国刑事审判中被告与不利证人的对质,无论是从权利(对质权)保障的角度,还是从查明事实的方法路径看,都是难以实现的。此外,由于刑事诉讼法与最高法院司法解释都没有规定被害人必须出庭,也没有规定与被害人对质,因此,被害人不是对质主体。
“两高”司法解释中的对质,仅限于审判中在法庭上的对质,未涉及侦查中的对质。而公安部执行刑事诉讼法的操作性文件——《公安机关办理刑事案件程序规定》(1998年)虽然在侦查,一章中分别规定了讯问犯罪嫌疑人和询问证人与被害人的具体程序与方式(第173— 192条),但并未规定对质。这似乎是一个程序缺陷,因为在侦查活动中为辨明供述与证言的真伪有时需要对质,这种对质也是侦查的一种方法。然而,笔者认为,公安部办理刑事案件的程序规定像目前这样不规定对质较为妥当,这是因为我国刑事诉讼法中没有侦查中进行对质的规定,如果进行对质,其行为合法性以及对质结果的证据能力都会受到质疑。[15]而且侦查过程中进行对质,可能出现审前向被告提供证言信息,产生某种诱导性,或者使其产生防御意识;而对证人来说,也不排除其受到被告态度和言词影响以致违反本意改变证词的可能,正是基于此,有人反对在侦查活动中对质。[16]虽然笔者并不赞成禁止侦查对质的观点,但认为没有法律依据进行侦查中的对质似属不妥。
综上所述,可以将我国目前刑事诉讼的对质归纳为以下四个特点:一是法律缺乏规定,对质制度通过司法解释而确立;二是“两高”解释有矛盾,有效的解释规范中对质主体仅为共同被告;三是采共同被告对质与证人出庭作证(单向对质)并行的所谓“二元制”模式,但因不能强制证人出庭,被告与证人对质不能保证、难以实现。四是侦查程序中没有对质制度。
针对以上情况,为了完善我国的证据调查制度同时保障嫌疑人与被告人的基本人权,我们无疑应当加强完善对质制度。
首先,应当认识对质的必要性与重要性。如前所述,当面对质对于查明事实可能是一种有效的手段,因此我们应当给出空间,让事实查证者在完成其艰难的查证任务时能够有更大的可能性。而且,在中国诉讼文化中,似乎还应当建立“对质权”的概念,将对质赋予一种权利属性。
虽然与不利事实的陈述者对质源于人的天性,但中国文化的“和合性”似乎并不青睐当面指控,因为这样会形成直接的对抗,而习惯于用一种非对抗的方式表达其思想。这也是人们普遍不愿出庭作证并导致证人出庭率极低的重要原因。目前,人们越来越认识到当面对质的证据学功能和权利保障意义,因此,在建立“对质权”的理念与制度的基础上,促使证人出庭,是完善中国刑事诉讼制度与证据制度的现实要求。
除了认识问题,我国的刑事对质制度需要重点急需探讨制度模式问题,其中涉及几个有争议的问题:
其一,是否应当设立被告人与证人之间对质的制度。这个问题涉及对质与证人出庭制度的关系。设立对质制度,应当注意协调与证人出庭制度的关系。一种观点认为,证人出庭,本身即含有与被告面对面并进行质询的内容,因此,被告人与证人的对质,可以为证人出庭作证制度所包容,而在被告人与证人之间不必另设对质条款。应当说,这是最高法院司法解释只设共同被告之间的对质而不规定被告与证人对质的理由。另一种观点则认为,证人出庭作证,虽然实现了与被告的面对面,而且被告方可以质询证人,但因这种质询是诉讼各方对证人证言的质证,即单向性质询,没有同时要求被告在证人面前陈述事实并让证人反过来向被告进行质询,因此,证人出庭作证所实现的对质是不完全的。为了有效地揭穿被告人口供中的谎言与漏洞,应当允许证人与被告进行互动式对质,即完全的对质。最高人民检察院刑事诉讼规则在确立法庭询问证人规范的同时,还规定公诉人可以建议被告与证人对质,即采证人作证与对质的二元处理方式,其理由无疑就是证人出庭作证代替不了对质。