一、严重程度的估量

　　出现了民事纠纷，是不是应该用法律去规范民事行为，首先要考虑的是立法的必要性。亦即此种纠纷是否构成对市场秩序、社会公益及他人利益的侵害以及此种侵害的严重性和普遍性。如虽有侵害，但属于非普遍现象且现有的救济方式可以救济，法律就无需涉入；但如果此种侵害在社会普遍且后果达到了严重的程度，法律才有必要考虑适时介入。严重程度的估量，实际上就是对法律干预契约自由必要性的斟酌。

　　在市场经济中，民事关系特别是合同关系越发达越普遍，则意味着交易越活跃，市场经济越具有活力，社会财富才能在不断增加的交易中得到增长。对于私人之间的关系，对于民事纠纷，虽然存在前述法律干预契约自由的合法事实的出现，但法律作出干预前必须要做的一件事，就是对这些事实的危害情况及后果严重性作出合适恰当的估量。不能一出现双方地位不平等或损害市场秩序和危害公共利益的事情，法律就要干预。也就是说，必须在这种危害性后果发展到了没有法律干预即不能调整和解决的严重程度，法律才有必要出现。特别对我国而言，在漫长的封建专制时期是民刑不分，以刑为本，法律大一统。而新中国建立之后，由于实行严格的计划经济、行政主导，国家对经济生活的各个领域进行了全面深入的干预。尤其是受苏联的影响，意思自治的观念非常淡薄，更谈不上任何保障。所以，我们要进一步强化契约自由，大力加强契约自由的空间，尽量减少对契约自由的干预。

　　二、干预力度的拿捏

　　在对民事纠纷的严重性作出正确判断的基础上，应该考量的第二因素就是干预力度的拿捏，亦即在刚性干预和柔性干预中作出选择。一般情况下，法律的干预应该遵循先柔再刚的原则。首先，应当用法律原则去规范。通过相关案例的裁决，对类似纠纷的处理提供指导性规则。其次，才考虑制定补充性条款。在法律原则不能有效解决纠纷时，才有必要通过制定补充性条款对契约过程中的有关问题进行规范。最后，在补充性条款尚不足以有效解决问题时，才需要立法制定强制性的规范，对契约自由进行强行干预。

　　现代市场经济条件下，国家动用司法资源对契约自由进行干预，必须要考虑司法成本和法律介入私人领域对私权所造成的伤害。凡是涉及社会成员私人生活的领域，只要不涉及公共利益、公共道德和他人的利益，都应当交给任意法来处理；凡是能够通过市场调节、当事人协商、行业协会自律的，国家权力就不必介入私法领域；凡是能够用最小的司法资源解决问题的，就不要进入到制定强行法来介入的层面。这样就可以避免国家权力过多地不适当地干涉私法领域，节约国家法律成本，弘扬社会主义法治精神。

　　三、干预效果的预测

　　法律干预契约自由原则的手段主要有两种，一种是司法裁判的指引，一种是法律法规的制定。对于不同的矛盾，采取何种方式进行调整，必须对干预效果进行预测，然后选择一种比较成本最小、比较效果最好的方式进行处理。

　　私法领域的事情出现了纠纷，民事主体之间发生了民事纠葛，我国现有的调整手段有多种，包括市场调节、当事人协商、民事调解组织调解、行业协会自律、行政机关裁决、法院或仲裁机构的司法裁判、立法机关的立法干预等等。市场是一只“无形的手”，调节具有自发性、滞后性；当事人的协商具有常态性、互动性；组织调解具有民间性、中介性；行业协会自律具有规范性、统一性；司法裁判具有中立性、最终性；立法干预具有权威性、强制性。这几种调整方式各有千秋，效果不尽相同。因此，在法律进行干预前，应该对其他几种干预方式是否发挥作用及调整效果进行评估，对是否应该用法律干预作出判断。如果其他方式能够解决纠纷，而且效果良好，法律就不必介入。如果其他干预方式都不能妥善解决问题，立法机关才可考虑进行立法规范。因为法律干预是所有调整手段中的最后一道关口，唯有在所有的调节手段都失效的情形下，才得以使用。这就要求，在调整民事主体之间的纠纷时，要综合评价各类调整方式效果，整合各类调节手段和方法，力求取得调节效果的最优化和调节成本的最低化，以维护正常的经济社会秩序。

　　小结：在“开瓶费”之争中，海淀法院以个案审查方式对这一难题定纷止争，具有积极的意义。但在实践中，却未得到经营者的普遍认同。笔者认为，面对这种社会客观状况，立法决策者更需要慎重权衡，可考虑先由政府部门组织消费者协会、餐饮行业协会等利益代表方进行充分沟通、充分实践，待立法时机成熟后，再启动立法程序。有参考价值的是，去年成都市消费者协会与成都餐饮同业公会联合推出《成都市餐饮行业企业经营行为规范(试行)》提出，餐饮企业应该本着诚信公平的原则协商处置顾客自带酒水的相关事宜。餐饮企业允许消费者自带酒水时不免除其食品卫生责任。商务部制定的《餐饮企业经营规范》也要求“（经营者）提供的服务内容和费用应当符合与消费者的约定。”应该说，这样的规范如果在实践中得到了普遍推行、认同，就会为立法以至今后执法奠定较好的社会基础。[57]