二、通过私法中的公益性条款进行限制

　　私法中的公益性条款又称公益私法，是指涉及到公共利益，以社会的公共利益为出发点，由国家根据社会的实际需要、本国市民社会的特殊现象，而对私法领域的内容进行强制性调整的那部分私法。公益私法干预契约自由原则的形式主要有：

　　（一）在民事立法中吸收诸如公平等道德规范，制定具有极大弹性的原则性条文。包括（1）通过民法中关于诚实信用、公序良俗、禁止权利滥用等一般性原则条款的规定来规范和评价合同的内容，违反一般条款的合同内容无效或者不得强制履行；（2）在合同法及相关法律中通过强制性规范，对格式条款、免责条款等可能导致不公平的合同条款进行控制；（3）在对合同条款的理解发生争议时，规定诚信解释、有利解释等解释方法，以保护相对处于不利地位的当事人；（4）反歧视原则的限制，即与不同的人分别订立的数个合同，其内容不得形成不合理的区别对待，即不得予以歧视。依据这些原则性条文，使法官享有最广泛的裁量权，在特定情况下排除当事人的意思自治而直接调整契约当事人之间的权利义务，使契约自由原则受到限制。

　　（二）在民事立法中增加强制性条款，明文规定当事人双方的权利义务，缔约双方不得以契约条款排除强制性规定的适用。如我国合同法中对于合同主体、合同订立、合同内容和合同履行等都做了强制性的规定。《合同法》第九条规定，当事人订立合同，应当具有相应的民事权力能力和民事行为能力。第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。《民法通则》第五十五条第（二）项规定，民事法律行为应当具备意思表示真实的条件。《合同法》第十条第二款规定，法律、行政法规采用书面形式，应当采用局面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。《中华人民共和国中外合资经营企业法》第三条规定，合营各方签订的合营协议、合同、章程，应报国家对外经营贸易主管部门审查批准。等等。

　　（三）通过附随义务扩张合同内容。附随义务的基本含义是，在合同关系发展的各个阶段，除给付义务外，基于诚实信用原则，旨在辅助当事人实现其利益和各种通知、协助、照顾、保护、保密等义务。附随义务突出表现为合同义务的扩张，不仅不用当事人意思表示直接进入合同中，作为合同义务的一部分；而且现代合同法已从仅仅保护成立并生效的合同，改变为对合同以谈判、订立、履行至终止全过程的调整，突破了传统合同自由原则关于“合同内容必须为当事人双方合意否则无效”的规定。当事人不仅需要按照当事人的自由意思约定的权利义务关系履行合同，而且还要承担双方当事人自由约定合同内容之外的随着合同的进展，而逐渐产生的附随义务，虽然合同未作约定，当事人仍应履行，从而突破了合同自由原则的要求，变成了对合同自由原则的一种限制和约束。[45]

　　小结：法律干预的途径不同，所表现出来的对契约自由的约束力度和效果必然迥异，这样就为法律的干预提供了多样化的选择，使法律干预的的适当性具有了现实基础。对于“开瓶费”纠纷，既可以制定专门的强制性规范，如贵州省人大常委会制定的《贵州省消费者权益保护条例》，对“开瓶费”一律叫停；也可以制定柔性的规则，如商务部制定的《餐饮业经营规范》，把具体的约定权利留给双方当事人，给双方一定的契约自由空间。

　　第四章　法律干预契约自由原则的适当性把握