对贵州立法叫停“开瓶费”的透析

　　第三章　法律干预契约自由原则的法理分析

　　自由总是有限度的。西方学者从倡导契约自由之日起，从未承认自由是绝对的，不受任何限制。卢梭宣称：“人是生而自由的，但无往不在枷锁之中”。[32]根据自由与正义的关系，自由是个体权利，代表个人利益，反映的是个人正义。同时，每个人自由的存在又是以尊重社会共同体中的其他成员的自由为前提，个体自由应服从于社会正义。自由若违背了“社会正义”这一枷锁，将受到限制。在法治化国家，限制的手段是法律。对此，西方学者有过精辟的论述，他们认为，现代生活存在着不断增加的复杂性和冲突着的社会势力的碰撞，在某些情况下，为了公共利益而限制自由，对法律来说是必要的。[33]自由社会的经验是，一切自由都容易被不讲道德的个人和集团所滥用，因而它们必须受到某些约束。[34]如果没有约束，所有的人都将成为滥用自由的可能的牺牲品。

　　第一节　法律干预契约自由原则的法理基础

　　进人20世纪，随之资本主义进人垄断阶段，当事人经济地位出现严重差异——大企业的实力越来越强，普通个体的力量相对弱化；同时，市场上不是总有足够的主体可供选择，普通个体为了生活和生存必须与唯一的个体缔约，别无选择，契约自由失去了赖以存在的前提性条件，于是，国家（往往通过法律）对契约的合理干预具有了正当性基础。

　　一、法律干预契约自由原则的现实基础

　　契约自由原则存在的前提性假设是在市场交易中，交易主体能力相当、完全自由，可以自由选择交易对象、协商交易内容。在此情况下，国家放任其活动，仅当发生纠纷时对之平等的适用法律。法律上只有一个“人”的概念，即抽象的平等人格。然而在表面平等下却掩盖着实质不平等，消解了现实存在的强弱主体关系，如依据劳动契约形成的身份隶属关系，表面上看来，劳动契约是雇工与雇主之间平等的交换关系，雇工出卖劳动力换取雇主给予的工资。现实状况是雇主借由劳动契约取得了对劳动力的支配权，从而占有明显的优势，劳动者的劳动力能否出卖，能否换得相应的维持生活的报酬，完全依赖雇主。又如在消费关系中，消费者与经营者在信息获取和经济力量方面明显实力悬殊。经营者有强大的经济实力，在商品、服务信息的提供上占据主导地位，消费者的力量无法与之抗衡。

　　二、法律干预契约自由原则的经济理论

　　从上文所述来看，契约自由背后赖以支撑的经济理论基础是“经济人”假设，即以完全的竞争、完善的信息、交易费用最小化、无外部性约束为前提。同时经济人还必须有完全的理性，能寻求自身利益最大化。可以说经济人是一个高度抽象的“理性形象”。限制契约自由原则首先也是从对经济人假设的批判开始。如赫伯特.西蒙认为，全知全能的经济人如同奥林比亚的神抵，在现实社会中无从寻找。真实的人是理性有限的人，他受制于环境的不确定性和人对环境的计算能力和认识能力，加上信息获取不平等的现实环境，社会强势主体比社会弱势主体更为有利。这意味着一方有机会利用自身优势控制甚至掠夺另一方。单纯的市场机制由于经济生活中日益严重的垄断、社会公平问题和经济发展问题等而发生失灵现象。为了挽救市场机制的缺陷，国家有必要直接干预经济的运行，以实现效率、稳定和公平三个基本目标。所以20世纪的契约自由原则是以凯恩斯主义的经济理论为基础的，它主张合同自由只有在有同等经济实力的当事人间，且不损害社会公共利益的范围内才是一种社会理想。这种经济理论就成了法律干预契约自由的理论基础。