前述司法解释规定的是“免予刑事处罚”,而《修正案(七)》规定的是“不予追究刑事责任”。二者的含义是不同的,“免予刑事处罚”并没有消灭刑事责任,仍然将该行为作为犯罪看待,只是以刑事处罚以外的手段实现其刑事责任,如单纯有罪宣告(定罪免刑)。而“不予追究刑事责任”则相当于不按照犯罪处理。根据《
刑事诉讼法》第
十五条第(六)项的规定,不追究刑事责任,已经追究的,应当撤销案件,或者不起诉,或者终止审理,或者宣告无罪。2002年司法解释关于免于刑事处罚的规定包括了纳税人和扣缴义务人两类主体,而
刑法修正案七关于不予追究刑事责任的规定只针对纳税人,而不针对扣缴义务人。2002年司法解释规定可以免予刑事处罚的条件之一是偷税数额在五万元以下,因为偷税数额不仅表现客观实害,而且反应行为人的主观恶性程度。只有偷税数额较小,事后补缴税款,才能认为是情节较轻。
刑法修正案(七)增设的第
二百零一条第四款不考虑偷税数额的大小,只要符合初犯,补缴税款和缴纳滞纳金,已受行政处罚等条件就不予追究刑事责任。显然要比前述司法解释更加宽容。
此次偷税罪修改的突出特点是:重其所重,轻其所轻。“重”主要体现在:1、修改了罚金刑的规定,将倍数罚金改为抽象罚金。2、从前的司法解释规定,扣缴义务人与纳税人一样,只要偷税数额在五万元以下,在公安机关立案侦查以前已经足额补缴应纳税款和滞纳金,犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。而修正案所规定的附条件不予追究刑事责任只是针对纳税人,没有将扣缴义务人纳入不予追究刑事责任的行列。3、扣缴义务人偷税,只要达到数额较大,即构成犯罪,不再要求偷税数额占应纳税额的百分之十。“轻”主要体现在对纳税人初犯偷税罪,只要满足补缴税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的条件,就不予追究刑事责任。
二、对第二百零一条第四款的评价
修改后的
刑法第
201条第四款规定,有第一款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任。这既是本着对初犯的宽大处理,也是充分考虑到行为人事后补缴税款,未使国家税收遭受损失,主观恶性也有所减轻,已属情节轻微、危害不大,况且行为人已经受到行政处罚,对于一个违法行为没有必要要求行为人承担两种法律责任,因此,不再追究其刑事责任,以彰显
刑法的谦抑性。但是,这个规定是有问题的,尽管体现了刑事政策的时代要求,但是缺乏充分的法理依据,并且在具体操作中会存在很多不公平、不合理的现象,也难以与现行的税收征管法和
刑事诉讼法的程序性规定相衔接。首先,行为人的行为已经构成了偷税罪的既遂,尽管在税务机关下达追缴通知后,其补缴应纳的税款,缴纳滞纳金,可以认定具有一定悔罪表现,但是不予追究刑事责任的规定显得过于宽大,因为纳税人可能不是出于自愿地补缴税款,毕竟他是在税务机关发觉他的犯罪行为并且下达追缴通知之后补缴税款、按规定缴纳滞纳金,该行为并不是出于主动补缴税款的心态,如果对于这样的行为不予追究刑事责任,则很难理解为什么盗窃既遂以后行为人主动返还财物,或者实施其他犯罪既遂以后积极退还赃款赃物的行为仍然要对其追究刑事责任。相比之下,
刑法第
二百零三条规定的逃避追缴欠税罪就主观恶性而言甚至小于偷税罪,则没有附条件不予追究刑事责任的规定。而且,行为人在实施偷税犯罪行为时的主观恶性是没有差别的,补缴税款是一个事后情节,是否补缴税款取决于行为人的经济实力,有些行为人在案发后有能力及时补缴应纳税款,而有些行为人则可能由于经营上的问题等客观原因没有补缴税款的能力。如果仅仅根据其在行为被发觉后是否补缴税款决定是否追究其刑事责任,似乎有失公平。其次,行政处罚与刑事处罚并不是相互排斥的,二者的责任基础不同。对于已经构成犯罪的严重违法行为,在接受行政处罚之后仍可追究其刑事责任。根据《
行政处罚法》第
七条第二款、第
二十二条和第
二十八条的规定,违法行为构成犯罪的,应当依法追究刑事责任,不得以行政处罚代替刑事处罚。违法行为构成犯罪的,行政机关必须将案件移送司法机关,依法追究刑事责任。违法行为构成犯罪,人民法院判处拘役或者有期徒刑时,行政机关已经给予当事人行政拘留的,应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪,人民法院判处罚金时,行政机关已经给予当事人罚款的,应当折抵相应罚金。