1.戏谑行为系表意人故意为之,即意思与表示不一致是戏谑行为人故意造成的
此特征与其他偶然造成之意思表示瑕疵,比如错误等相区别。此种故意体现在意思表示上具体表现为:动机和表示的一致性;真实意思和表示的不一致性。分别来说:其一,动机是戏谑行为人欲对受领人表示非真实之意思的企图,也就是说对受领人表示戏谑行为是行为人故意的,符合本身动机之初衷。其二,戏谑行为人表达意思与内心真实意思不符也是故意的,并期望受领人可以认识到此系非诚意表示。
2.戏谑行为系意思与表示发生的不一致
不一致,指的是内在真实意思与表达意思的不一致。如果表意人所要表达的意思符合内心真实意思,那么就不是一个有瑕疵的意思表示,法律就不需要介入,因为私法内核是意思自治。只有发生表示与意思分离,才会产生法律评价的问题。此种不一致是发生在意思引导表示之时,对于意思表示来说“是致命的”,是法律给予其评价的前提。
3.戏谑行为系善意
如果没有像德国法那样严格区分戏谑行为和真意保留,那么戏谑行为是否为善意好像就没那么关键。但是,正是由于戏谑行为的善意性考虑,德国民法将其与相对恶意的真意保留相分离。
善意,指的是行为人动机上的善意,进一步说,就是体现在意思表示构成要素上目的意思的善意,所以,法律采取“意思主义”解释法律行为的有效性,去保护戏谑行为人的利益。现在有人批评《德国民法典》第118条对戏谑行为的评价,认为这样会削弱对相对人信赖利益的保护,所以,德国法理和实务开始加强了对相对人信赖利益的保护。但是《德国民法典》第118条的立法基础,即保护善良表意人的立场却永远不会改变。
4.戏谑行为系外观可以被相对人识破的行为
此特点使戏谑行为区别于欺诈行为。外观可被识破的程度也大大高于并区别于真意保留。法律豁免戏谑行为的法律后果,一个很重要的原因就是表示行为的可识破性。如果这种可识破性可以用“度”来衡量的话,那么,应该建立在一个理性人客观的衡量之上。超过了理性人所识别的范围之外,那么就是超过了这个“度”,将被法律所排斥。戏谑行为的“度”完全是由表示行为体现出来的,并受表示的场合、习惯和诚信原则的约束。
5.戏谑行为系无效行为
无效指的是法律对其的评价,是从法效的角度讲的。如果从行为的动机上讲,戏谑行为至少满足了行为人一定的需要,比如客气、修辞、虚荣心满足、礼貌等等。虽然日本等国对戏谑行为规定与德国不同,没有直接排除戏谑行为的法律效果,[9]但是他们对真意保留强制有效的同时,都在后面的但书中对意思受领人明知的情况下,给予表意人豁免。例如《日本民法典》第93条后半款但书规定:“相对人已知或可知表意人真意时,该意思表示无效。”从这个角度说,这些国家和德国对戏谑行为效果的评价差别并不大,因为但书对真意保留例外的规定,其实就是对戏谑行为的承认。