本案涉及到被告的行为究竟是悬赏广告还是戏谑行为,戏谑行为的概念和性质究竟应当如何界定,以及戏谑行为的构成和法律后果究竟如何等一系列问题,需要进行深入研究。尤其是我国《民法通则》没有规定戏谑行为,司法实践对戏谑行为缺少必要的审判经验,以上反对将邢良坤的行为界定为戏言的意见则更进一步说明,我国理论界和实务界对戏谑行为的研究的欠缺。因此,在理论上对这些问题的探讨就显得更为必要和紧迫。
二、戏谑行为的概念和特征应当如何表述
(一)戏谑行为的概念
法律之所以赋予意思表示以法律效果,主要是因为表示乃是将意思做无误的表达。[3]如果意思表示有瑕疵,那么将必然会影响到法律行为的有效性。按照德国法来看,这种发生在意思和表示连接上的瑕疵,对意思表示来说可以是致命的。这是因为法律对意思表示效力的评价是以意思与表示一致为前提的。按照《德国民法典》将意思表示瑕疵类型化分析,应当区分出真意保留、戏谑行为、虚伪表示和表示错误四种表示和意思不一致的情形。戏谑行为(per jocum scherzerklaerung),就是戏言,是指表意人基于游戏目的而做出表示,并预期他人可以认识其表示欠缺诚意。[4]这种概念界定是正确的。典型的戏谑行为有娱乐性言谈、吹嘘、或出于礼貌的不严肃承诺。德国法称之为“非诚意表示”,换言之,即当表意人预期他人可以认识其表示欠缺诚意时,其意思表示无效。[5]史尚宽先生称其为“谓预期他人不为其所误解而佯为之意思表示”,[6]并指出,“按其时表意人之容态及周围情事,表意人明无受法律的约束之意思”,与其他意思表示瑕疵(尤其是真意保留)相区别,他又将戏谑行为分为“恶谑”与“善谑”,前者是谓表示人期待他人以其表示为真意时,而为之表示;后者谓表意人预期他人认识其表示之非真意时,而为之表示。显而易见,“恶谑”属于真意保留之范围,发生真意保留之效果,即法律评价有效。[7]我们的分析是针对一般意义上戏谑行为——“善谑”。德国法将戏谑行为和真意保留加以区分,并列至于法典的第118条和第116条。[8]我国民法沿袭了这种意思表示瑕疵类型化的传统,但却没有对“戏谑行为”、“真意保留”等做出相应的规范,而仅在《民法通则》第59条笼统使用“重大误解”概念去统领意思表示在各个阶段所出现的瑕疵,导致在实践中产生了很多混乱和矛盾。
(二)戏谑行为特征