综上,分包是否需要招标,要看其是否符合
政府采购法或
招标投标法关于强制招标的规定,若符合,则应通过招标分包。对于未纳入
政府采购法或未达到
招标投标法规定的强制招标标准,则取决于当事人选择,当事人选择招标发包的,应招标分包。
分包招标中,谁是招标人,业主还是承包人?从现行法律关于分包的规定可以看出,业主、承包人与分包人之间存在两个合同关系:一个是业主与承包人之间的承包合同关系,一是承包人与分包人之间的分包合同关系。根据合同相对性,两个合同相互独立。承包合同的双方当事人依据承包合同的内容向对方履行义务并承担合同责任,分包合同的双方当事人依据分包合同的约定向对方履行义务并承担责任。一般情况下业主与分包人并不存在合同权利义务关系,但鉴于建设工程往往或者涉及财政性资金使用或公共利益或公共安全,法律对分包合同的相对性做出突破规定,规定分包人就分包工程向业主承担责任,即分包人与承包人就分包工程向业主承担连带责任。但应该注意的是,分包人就分包工程依据分包合同向业主承担责任仅仅是合同相对性的法定例外情形,并不能改变分包合同独立于承包合同的性质。因此,承包人有权依法选择分包项目的分包人,应作为分包招标的招标人。