2．以刑事谅解为基础构建“中国式”刑事和解制度

　　我国刑事司法环境的优化为刑事和解制度的构建创造了良好的外部条件，我国检察机关对刑事谅解机制的积极探索又为刑事和解制度的构建积累了丰富的实践经验，而“刑事和解与程序分流”课题组近一年来的刑事和解试验则为刑事和解制度的构建提供了一个可供参考的模板。笔者认为，应当从以下几个方面着手构建“中国式”的刑事和解制度。

　　（1）确立和解检察官制度

　　在传统的审查起诉工作中，检察官代表国家行使追诉犯罪的权力，以“追诉者”的身份来指控和证实犯罪。然而，刑事和解则不仅涉及到刑事政策的考量和对被追诉人的全面考察，还涉及到拟订和解方案、与被追诉人开展对话和协商、订立和履行和解协议等内容，是一项与传统的刑事追诉性质不同的权力。在这一过程中，检察官代表国家行使刑事和解处分权，以“协商者”的身份与被追诉人展开对话和协商。所以，如果检察官同时肩负这两项职责，就会导致“追诉职责”与“协商职责”之间的冲突。为此，笔者建议在检察机关内部设立相对独立的刑事和解机构，并组建专业的和解检察官队伍，来开展刑事和解工作。

　　确立和解检察官制度是实现刑事和解规范化运作的必然选择。这是因为，“和解检察官”与“公诉检察官”的相对分离不仅有助于消除“追诉者”与“协商者”之间的角色冲突，还有助于实现刑事和解工作的专业化，特别是有助于保障不同案件刑事和解办案程序和适用标准的统一，体现“同等情况同等对待”的法治原则。[40]从“刑事和解与程序分流”课题组开展试验的情况来看，刑事和解专门机构确实发挥了审查把关的作用，刑事和解办公室对承办人认为适于刑事和解而移交的部分案件进行全面审查后，作出了不予启动和解程序的决定。可见，和解检察官与公诉检察官各司其职、互相监督与制约，有利于减少各类主观因素的干扰，确保刑事和解的工作质量。

　　此外，和解检察官还可以作为协商主持人参与到被害人与被追诉人之间的谅解程序中来，积极促成当事人双方的协商。在过去的刑事谅解实践中，除被害人与被追诉人自行协商以外，通常由承办人主持协商。然而，在实践中，检察官们普遍对于如何摆正自身角色感到困惑。一方面，在有关政策精神的指引下，检察官有积极促成当事人双方谅解的愿望；而另一方面，检察官所担负的代表国家追诉犯罪的职责又与调停人的角色严重错位。这就使得承办人在促进当事人谅解的过程中必须告诫自己：要积极，但又不能太主动。针对承办人的这一尴尬处境，目前上海等地已经出现了由公诉机关委托人民调解委员会等社会组织主持刑事和解的做法。不过，这一做法在保障刑事谅解程序的正当性以及谅解协议内容的合法性方面，尤其是在社会组织的主持调解与公诉机关的审查起诉之间的衔接方面，都存在一些难以克服的问题。所以，相比之下，由检察机关内部专门机构中的和解检察官来担任协商主持人的角色更为妥当。从“刑事和解与程序分流”课题组开展的试验来看，刑事和解办公室确实在促进当事人谅解方面发挥了重要作用。比如，有个案件的被害人是外来打工者，在公安机关侦查终结以后就回了山东老家，刑事和解办公室在没有任何联系方式的情况下，经多方寻找，后来通过当地派出所找到了被害人，成功地组织双方展开了协商。再比如，有个案件的犯罪嫌疑人是外来打工人员，赔偿能力有限，而被害人起初要求赔偿金额为20万。后来，经过和解人员的解释和说明，被害人改口主张6万元赔偿，随后和解人员又做了大量耐心细致的工作，最终把被害人的索赔金额降低到6千元，促使双方达成了谅解协议。诸如此类的工作需要投入大量的时间和精力，是过去承办人主持协商的模式所难以实现的。

　　（2）刑事和解程序的启动

　　公诉机关在刑事和解的启动上享有主导权，因此，和解机构应当对拟启动刑事和解程序的案件和当事人进行严格的筛选和审查。可以考虑分两个步骤展开：

　　第一步是对案件的筛选。宽宥型刑事和解的适用应当局限于轻微刑事犯罪，至于案件是否有明确的被害人在所不论。应当着重考虑以下几类案件：轻伤害犯罪；未成年人实施的各类犯罪；过失类犯罪；因亲友、邻里及同学、同事之间纠纷引发的各类轻微犯罪；因生活无着而偶然实施的犯罪；刑法分则第四、五章规定的其他侵犯公民人身权利、财产权利的非职务犯罪。

　　第二步是对被追诉人的审查。宽宥型刑事和解的适用旨在对被追诉人进行教育和感化，以便追求更好的预防犯罪效果。因此，被追诉人的主观恶性和人身危险性是两个最重要的审查指标。在过去刑事谅解的实践中，有的司法机关和人员在组织当事人协商的过程中，不注重对被追诉人主观恶性和人身危险性的考察，而是重点关注被追诉人的赔偿能力和被害人的态度。这是与刑事谅解的价值取向相适应的。然而，与刑事谅解不同的是，刑事和解是出于宽严相济刑事政策而对被追诉人作“非犯罪化”处理，所以，其适用对象应当严格限定于主观恶性不深、人身危险性不大的被追诉人。

　　值得一提的是，目前有些公安机关在刑事侦查活动中以抓获犯罪嫌疑人和收集犯罪证据作为主要任务，而往往忽略对犯罪起因的调查。而在刑事和解实践中，犯罪起因常常是判断行为人主观恶性和人身危险性的重要因素。所以，刑事和解制度的实施有赖于侦查机制的配套改革。

　　（3）刑事和解方案的拟订

　　对于经审查认为符合刑事和解标准的案件，和解机构可以拟订和解方案，并对被追诉人进行权利告知。和解方案应当包括刑事责任的替代解决方案、对被害人的补偿方案以及和解协议的履行方案等内容。

　　其中，刑事责任的替代解决方案是一个十分重要的内容。刑事和解在法律后果方面区别于以往的酌定不起诉之处就在于，公诉机关除作出不起诉决定以外，还将对被追诉人实施替代性的惩罚或改造措施。这种替代性的惩罚或改造措施不仅能够产生促使被追诉人悔过自新的特殊预防效果，还能够对社会上的不稳定人员发挥告诫作用，从而产生一般预防的效果。同时，也就消除了实践中存在的“违法行为遭受行政处罚，而犯罪行为却可能不受任何处罚”的司法悖论。可见，刑事和解制度的构建有助于实现刑事制裁和行政制裁的衔接。除行政处罚外，我们还可以考虑借鉴西方经验，确立社区矫正、义务劳动等替代性惩罚和改造措施。

　　对被害人的补偿方案以及和解协议的履行方案也是和解方案的重要内容，后者可以由公诉机关自行确定，而前者则涉及到被害人的切身利益，同时也取决于被追诉人的赔偿能力，因此，对于有明确被害人的案件，应当启动刑事谅解程序，促使当事人双方展开协商，自主地达成被害人补偿方案。

　　（4）被害人与被追诉人之间的谅解程序

　　关于刑事谅解程序，我国实践中已经积累了不少宝贵的经验，本文不再赘述。由于刑事谅解并非正式的司法程序，因此，当事人双方协商的方式可以灵活多样，可以自行协商，也可以委托亲属或律师参与协商，还可以在和解检察官的主持下展开协商。双方经协商达成一致的，应当订立书面的谅解协议。值得一提的是，目前实践中有一种错误观念，也就是将“接受赔偿”等同于“谅解”。实际上，这是两个不同的概念。实践中有的案件被害人没有要求任何赔偿，却真正地谅解了被追诉人；而有的案件被害人在订立谅解协议并接受赔偿之后却声称谅解协议的签订是“让钱逼的”，仍然要求司法机关严惩被追诉人。可见，目前刑事谅解实践中“重赔偿、轻谅解”的倾向亟待扭转，将“谅解”与“赔偿”脱钩是很有必要的。

　　这里必须强调的是，被害人与被追诉人的谅解程序并非刑事和解的必经程序。一方面，只有存在明确被害人的案件才会涉及刑事谅解程序，另一方面，被害人与被追诉人之间达成的谅解协议仅供公诉机关参考。如果双方达成的谅解协议在内容上违反法律或者侵害国家、社会或第三人利益的，公诉机关可以拒绝认可其谅解协议的效力。

　　尤其应当予以明确的是，因被害人漫天要价或者被追诉人缺乏赔偿能力而无法达成谅解协议的，并不影响刑事和解程序的继续进行。在此情况下，公诉机关可以单方面决定被害人补偿方案的内容或者决定以其他方案来取代被害人补偿方案。之所以要强调这一点，是因为目前的刑事谅解实践中出现了片面强调被害人利益，公诉机关一味迎合被害人意愿的不良倾向。而实际上，在刑事和解程序中过分强调被害人意愿是危险的。这是因为，当事人之间的协商虽然有助于实现当事人双方利益的最大化，但是，当事人利益并不能完全代表国家和社会利益。刑事谅解机制只着眼于“现实的被害人”，而容易忽略“潜在的被害人”，所以，在刑事和解活动中应当避免使国家和社会利益成为当事人双方利益博弈的牺牲品。此外，我们还应该注意到，早在各地司法机关开始探索刑事谅解机制之前，有些承办人在酌定不起诉决定作出前通常也会事先做好对被害人的安抚工作，以免日后的申诉和上访。而刑事谅解机制的引入使得这种“潜规则”变成了“显规则”，在此情况下，我们更应当注意防止审查起诉工作受到被害人态度的不当干扰。倘若将被害人谅解作为刑事和解的硬性条件，无疑将进一步恶化被追诉人的诉讼地位。所以，对于不符合刑事和解标准的案件，即使被害人获得了满意的赔偿并且请求公诉机关放弃追诉，公诉机关也只能酌情考虑被害人的意愿，在提起公诉时向法庭提出相应的量刑建议；而对于完全符合刑事和解标准，对被追诉人不予追诉更有利于实现预防犯罪目标的案件，即使无法取得被害人的谅解，公诉机关仍然可以通过刑事和解程序作出不起诉决定。